山西省实施《中华人民共和国文物保护法》办法

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山西省实施《中华人民共和国文物保护法》办法

山西省人大常委会


山西省实施《中华人民共和国文物保护法》办法


  (2005年9月29日山西省第十届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过)

             省人大常委会公告
  《山西省实施〈中华人民共和国文物保护法〉办法》已由山西省第十届人民代表大会常务委员会第二十次会议于2005年9月29日通过,现予公布,自2006年1月1日起施行。

               山西省人民代表大会常务委员会
                 2005年9月29日

          第一章 总则
  第一条 根据《 中华人民共和国文物保护法》和《中华人民共和国文物保护法实施条例》,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本省行政区域内的文物以及具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的保护、利用和管理。
  第三条 各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作,应当及时组织协调有关部门解决文物保护、利用、管理方面的重大问题,确保文物安全。
  线级以上人民政府应当将文物保护事业纳入本级国民经济和社会发展规划。文物保护事业所需经费应当列入本级财政预算。根据文物保护事业发展的需要,县级以上人民政府用于文物保护的财政拨款应当随财政收入的增长而增加。
  第四条 县级以上人民政府应当采取措施,保障依法设置的文物保护单位的专门管理机构或者依法指定的专人开展文物保护工作。
  第五条 县级以上人民政府承担文物保护工作的部门(以下简称文物行政部门),负责本行政区域内文物保护的监督管理和文物资源合理利用的指导、监督,并向社会提供文物信息服务。
  公安、工商行政管理、海关等部门,应当在各自的职责范围内做好文物保护工作。
  宗教、园林、教育、卫生、房产管理等部门,应当督促其主管的文物保护单位的使用人做好该文物保护单位的保护工作。
  第六条 文物、教育、广播电视、新闻出版等部门,应当组织开展文物保护宣传教育活动,增强公民的文物保护意识。
  大众传媒负有开展文物保护宣传的义务。
  第七条 文物保护事业可以吸纳社会资金投入。具体办法由省人民政府规定。
  社会组织或者个人向文物保护事业捐赠的,依照法律、行政法规的规定享受优惠。
  第八条 向社会开放的国有的文物保护单位、博物馆、纪念馆等,应当对未成年人、老年人、残疾人和军人实行优惠,或者免费开放。
           第二章 不可移动文物
  第九条 发现具有特别重要价值的地下文物遗存和古文化遗址后,该遗存或者遗址所在地县级以上人民政府应当实行就地保护,制定和落实相应的保护措施。
  第十条 历史文化名城、名镇、名村和街区,根据具体情况,由所在地县级以上人民政府确定有关机构或者指定(聘请)专人负责管理。
  禁止在历史文化名城、名镇、名村和街区保护范围内擅自进行拆建。
  第十一条 未核定为文物保护单位的不可移动文物,由所在地县级人民政府文物行政部门登记公布,建立档案,制定并落实保护措施。
  第十二条 不可移动文物因不可抗力、地下采掘引起地面塌陷等特殊原因必须迁移异地保护或者拆除的,所在地县级或者设区的市人民政府应当报省人民政府批准。必须迁移或者拆除省级文物保护单位的,批准前应当征得国务院文物行政部门同意。必须迁移全国重点文物保护单位的,由省人民政府报国务院批准。
  第十三条 文物保护单位保护范围核定公布前已有的非文物建筑物和构筑物,危害文物保护单位安全的,应当拆迁;破坏或者影响文物保护单位历史风貌的,应当结合城市改造和旅游开发逐步拆迁或者改造。拆迁、改造费用由文物保护单位所在地县级以上人民政府解决,但非文物建筑物和构筑物属于违法建筑的,拆除费用由违法行为人承担。
  第十四条 因保护文物的需要,县级以上人民政府与非国有不可移动文物的所有人经过协商并达成一致的,可以置换或者购买该不可移动文物;置换或者购买不可移动文物,应当办理相关法律手续。
  第十五条 使用国有不可移动文物的单位,不能依法履行修缮、保养义务的,应当搬迁。搬迁费用由该不可移动文物的使用人承担。
  第十六条 禁止在文物保护单位内擅自设立宗教活动场所。确需设立的,按照《中华人民共和国文物保护法》第二十三条和国家《宗教事务条例》的有关规定办理。
  第十七条 文物保护工程中的修缮工程、保护性设施建设工程和迁移工程,应当依法实行招标投标和工程监理。
  文物保护工程施工,应当按照相应的人民政府文物行政部门批准的工程设计方案和施工方案进行,不得随意变更。确需变更的,应当报原审批机关批准。
  文物保护工程竣工后,工程设计方案的审批机关应当组织验收。
  第十八条 文物保护单位内的塑像等附属文物局部残损的,不得擅自修复;塑像全部毁坏的,不得擅自重塑。确需修复、重塑的,按照国家有关规定办理。
  第十九条 禁止开采文物保护单位保护范围和建设控制地带内的地下矿藏。
           第三章 考古发掘
  第二十条 县级人民政府应当组织文物、规划等有关部门,根据史料、普查资料等,将本行政区域内可能埋藏文物的地区划定并公布为地下文物保护区。
  第二十一条 在地下文物保护区内进行工程建设,建设单位在取得项目选址意见书后,应当报请省人民政府文物行政部门组织进行文物考古调查、勘探。在地下文物保护区外进行占地1万平方米以上的大型工程建设的,建设单位在取得项目选址意见书后,应当报请省人民政府文物行政部门组织进行文物考古调查、勘探。
  文物考古调查、勘探单位应当及时组织调查、勘探,并在调查、勘探工作完成之日起1个月内,向建设单位提供文物环境评估报告;规划、建设行政部门应当根据文物环境评估报告依法办理建设工程的相关手续。
  第二十二条 在对城镇房屋进行拆迁、改造时发现文物的,施工单位应当立即停止施工,保护现场,并报告当地县级以上人民政府文物行政部门;文物行政部门接到报告后,除遇有不可抗力的情况外,应当在24小时内赶赴现场,并在7个工作日内提出处理意见。
  第二十三条 地下文物面临破坏危险,确需进行抢救性发掘的,文物所在地县级以上人民政府应当做好该地下文物的安全和抢救性发掘的必要的保障工作,并配合省人民政府文物行政部门落实抢救性发掘经费。
  第二十四条 文物勘探单位不得擅自向外公布获取的地下文物埋藏信息。
          第四章 博物馆和馆藏文物
  第二十五条 县级以上人民政府应当优先发展体现区域、行业特点的专题性博物馆。
  鼓励公民、法人和其他组织以独资、合资、合作等形式设立博物馆。公民、法人或者其他组织设立博物馆的,文物行政部门应当给予指导并进行监督。
  第二十六条 申请设立国有博物馆或者民办博物馆的,按照国家有关规定办理。
  第二十七条 设区的市以上人民政府文物行政部门,对不具备收藏珍贵文物条件的国有文物收藏单位收藏的珍贵文物,应当指定具备条件的国有文物收藏单位代为保管。保管人与寄存人之间应当订立保管合同。
  第二十八条 民办博物馆应当将文物收藏清单报所在地县级人民政府文物行政部门备案,民办博物馆的珍贵文物发生变动的,应当自变动之日起1个月内将变动情况向原备案的文物行政部门报告,并向省人民政府文物行政部门备案。
  第二十九条 博物馆应当建立、健全馆藏文物收藏、保护、研究、展示等方面的规章制度,并将规章制度报相应的人民政府文物行政部门备案。馆藏一级文物应当设有专柜,并由专人负责保管。
           第五章 文物安全
  第三十条 文物保护单位和文物收藏单位,应当制定和落实安全制度,制定处置突发事件的应急预案,实行安全岗位目标责任制,建立安全档案,强化内部安全管理。
  第三十一条 博物馆及其他文物收藏单位的安全设施不符合国家有关规定的,不得展示文物。文物保护单位不具备国家规定的安全条件的,不得向社会开放。
  第三十二条 禁止在文物保护单位的主要建筑物内用火、用电。文物保护单位的主要建筑物内确需用电,或者确需在文物保护单位的厢房、走廊、庭院等处设置生活用电的,应当采取安全措施,并报请与文物保护单位相应的人民政府文物行政部门和当地公安消防机构批准。
  禁止在文物保护单位保护范围内举办灯会、焰火晚会和燃放烟花爆竹。
  第三十三条 禁止在文物保护单位保护范围内设立高压输变电设施。
  高压输变电线路不得擅自跨越文物保护单位;确需跨越的,建设单位应当征得与该文物保护单位相应的人民政府文物行政部门同意,并与该文物行政部门商定保护措施,保证文物保护单位的安全。
  第三十四条 古建筑、石窟寺及其附属物具有文物标本价值或者存在严重安全隐患的,应当控制或者禁止游人参观。
  第三十五条 尚未核定公布为文物保护单位的古文化遗址、古墓葬、石窟寺、石刻、古建筑及其附属物,近现代重要史迹、实物、代表性建筑,以及地下文物保护区的文物被盗、被损害、被破坏的,案件的处理机关应当委托专门的文物鉴定机构作出鉴定结论,依法追究行为人的法律责任。
           第六章 文物流通与利用
  第三十六条 县级以上人民政府文物行政部门应当加强文物市场的监督管理。工商行政管理部门应当会同文物、公安等部门,依法取缔经营文物的非法活动。
  第三十七条 文物商店销售文物和拍卖企业拍卖文物前,应当向省人民政府文物行政部门提出申请,并提交有关资料。省人民政府文物行政部门应当自收到申请之日起20个工作日内审核完毕,并作出答复。
  文物商店不得剥除、更换、挪用、损毁或者伪造省人民政府文物行政部门对允许销售的文物所作的标识。
  第三十八条 文物商店购买、销售文物和拍卖企业拍卖文物,应当按照国家有关规定作出记录,并在6个月内将记录报省人民政府文物行政部门备案。
  第三十九条 禁止在文物保护单位内擅自进行商业性影视拍摄或者举办展销、文体等活动。确需拍摄或者举办活动的,应当向相应的人民政府文物行政部门提出申请。文物行政部门应当自收到申请之日起10个工作日内作出批准或者不批准的决定。决定批准的,发给批准文件;决定不批准的,应当书面通知申请人并说明理由。属于全国重点文物保护单位的,省人民政府文物行政部门应当自收到申请之日起10个工作日内审核并报国务院文物行政部门审批。
  在文物保护单位内进行商业性影视拍摄和举办展销、文体等活动的,拍摄单位和举办方应当制定文物保护预案,落实文物保护措施,并按规定向文物保护单位支付费用。
  第四十条 大众传媒对考古发掘现场进行拍摄并作新闻报道的,应当征得省人民政府文物行政部门同意。
  对考古发掘现场进行专题类拍摄或者电视直播的,应当向省人民政府文物行政部门提出申请。省人民政府文物行政部门应当自收到申请之日起10个工作日内审核并报国务院文物行政部门审批。
          第七章 法律责任
  第四十一条 违反本办法规定,设区的市、县(市、区)人民政府及其有关部门不履行文物保护和管理职责的,由上级或者本级人民政府责令改正,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
  第四十二条 违反本办法规定,施工单位擅自变更经文物行政部门批准的文物保护工程设计方案或者施工方案进行施工的,由县级以上人民政府文物行政部门责令改正;情节严重的,处5万元以上30万元以下的罚款,并由原发证机关吊销资质证书。
  第四十三条 违反本办法规定,擅自剥除、更换、挪用、损毁或者伪造省人民政府文物行政部门对允许销售的文物所作的标识的,由县级以上人民政府文物行政部门责令改正,并处5000元以上5万元以下的罚款。
  第四十四条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府文物行政部门或者有关部门责令改正;造成严重后果的,依法处罚,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:
  (一)在文物保护单位保护范围和建设控制地带内开采地下矿藏的;
  (二)在文物保护单位保护范围内设立高压输变电设施的。
  第四十五条 违反本办法第三十二条规定的,按照《山西省消防管理条例》的有关规定处罚。
  第四十六条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府文物行政部门责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:
  (一)对文物修缮工程、保护性设施建设工程或者迁移工程未实行招标投标或者工程监理的;
  (二)对文物保护单位内局部残损的附属文物擅自进行修复,或者对文物保护单位内全部毁坏的塑像擅自进行重塑的;
  (三)民办博物馆未在馆内珍贵文物变动之日起1个月内向原备案的文物行政部门报告变动情况的;
  (四)文物商店或者拍卖企业未在规定时间内将购买、销售文物的记录或者拍卖文物的记录报省人民政府文物行政部门备案的;
  (五)未经与文物保护单位相应的人民政府文物行政部门批准,在该文物保护单位内进行商业性影视拍摄或者举办展销、文体等活动的。
  第四十七条 违反本办法规定,县级以上人民政府文物行政部门的工作人员在文物保护工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
           第八章 附则
  第四十八条 本办法自2006年1月1日起施行。1987年1月11日山西省第六届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过、1993年11月23日山西省第八届人民代表大会常务委员会第六次会议修正的《山西省实施〈中华人民共和国文物保护法〉办法》同时废止。

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漳州市人民政府批转龙海市人民政府国家高速公路网厦成高速公路龙海段征地拆迁安置补偿方案的通知

福建省漳州市人民政府


漳州市人民政府批转龙海市人民政府国家高速公路网厦成高速公路龙海段征地拆迁安置补偿方案的通知

漳政综〔2009〕62号


市直有关单位,龙海市人民政府:
  市政府同意龙海市制定的《国家高速公路网厦成线(龙海段)征地拆迁安置补偿方案》,现批转给你们,请遵照执行。


                             漳州市人民政府
                           二○○九年四月二十九日


国家高速公路网厦成线(龙海段)
征地拆迁安置补偿方案

龙海市人民政府

  为推进国家高速公路网厦成线(龙海段)沿线征地拆迁工作的顺利开展,维护拆迁当事人合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《福建省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》、《福建省村镇建设管理条例》等法律法规,结合本市实际,特制定本方案。
  第一条 本《方案》适用于国家高速公路网厦成线(龙海段)因建设需要征地、拆迁安置的土地、地面种植物、构筑物及民用建筑物。
  第二条 本《方案》具体拆迁人分别为漳州市厦成高速公路有限公司(暂定),被拆迁人为厦成线(龙海段)沿线的土地和民用建筑物及附属物的所有人。
  第三条 拆迁区域经有权机关批准,以设计单位提供的征地红线为准。征迁的房屋、果树、坟墓等补偿数量,按公司会同设计单位和沿线龙海市、各镇政府及村委会现场联合丈量、清点、登记为准。
  第四条 厦成高速(龙海段)征迁的土地补偿费按当地耕地前3年平均年产值的10倍进行补偿,安置补助费按当地耕地前3年平均年产值的15倍进行补偿,青苗补偿按当地耕地的前3年平均年产值的1倍进行补偿。
  第五条 龙海市有关镇、村的耕地前3年平均年产值为1200元/亩-1400元/亩(具体补偿金额由龙海市国土资源局按以上标准进行计算)。
  第六条 其他地类的征地补偿按《福建省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的规定补偿。
  第七条 工程临时用地(包括构件预制场、工棚、仓库、取土场、弃土场、施工便道等),不可复耕的,土地补偿标准参照永久性征地的补偿标准执行。可复耕的,按同地段同类土地年产值的三倍逐年补偿(租用年限一般按建设工期计算,不足一年按一年计算)。使用期满后,由使用单位负责恢复土地原貌,达不到原地标准的,应补足地类差价,然后交还原土地使用者。临时用地上的地面附着物补偿标准,参照永久性征地的补偿标准执行。有关临时用地复垦保证金,参照闽国土[2002]68号文执行,由施工单位与龙海扩建办签订用地协议并预交保证金。
  第八条 征迁中涉及电力、通信、广播、电缆(含军用光缆、电缆)等迁改事宜,由项目业主及施工单位与有关部门协商解决,当地政府给予配合。
  第九条 拆迁人应依法对被拆迁人予以补偿安置,拆迁安置应当符合所在地土地利用总体规划,符合村庄和集镇建设规划,有利于被拆迁人生产和生活,有利于新区建设的综合配套服务。
  第十条 按实际拆迁量结合安置模式确定安置地数量,安置地的使用必须符合土地利用总体规划和村镇建设规划。
  第十一条 权源确认原则和处理方法
  (一)凡中华人民共和国土地改革法实施后至今,土地使用者持有各个历史时期有权机关批准的有效非农建设用地文书,均为合法权益,依照本《方案》补偿安置。
  (二)凡是从征地行政工作人员开始调查之日抢建的各种建筑物,一律视为违法建筑,不予补偿安置。
  (三)房屋产权关系不清,产权人下落不明或由他人代管的房屋采取证据保全,并依照《方案》规定给予补偿安置。
  第十二条 安置建房用地标准的人口确认原则上以公安部门户籍登记的常住人口为准。
  (一)人口计算的截止时间以征地行政工作人员开始调查之日为准。
  (二)外村或村外人员寄户、挂户或婚嫁出外村的村民不予计算(但户口未迁出本村,在本村仍享有承包地、履行村民同等义务并独立建房的除外)。
  (三)本村在校大中专学生、现役义务兵或士官,可纳入计算对象。
  (四)已办理《结婚证》,未举行民俗婚礼嫁入居住,但女方户口已迁入本村的,可纳入计算对象。
  (五)属二女户或单女户,招入男方系外村(指行政村)人并已到本村女方落户的,可纳入计算对象。
  (六)已办理《独生子女证》的独生子女按两人计算。
  (七)年满二十五周岁以上的大龄青年可按两人计算。
  (八)五十周岁以下丧偶的可按两人计算。
  第十三条 地上附着物的补偿方法。
  (一)建筑物按其重置价结合成新给予补偿,民用建筑物重置价标准:见附表一。
  (二)民用建筑成新标准:见附表二。
  (三)附属物的补偿标准:见附表三。
  (四)地上附着物的补偿标准:见附表四。
  第十四条 拆迁安置用地面积计算方法
  (一)三口(含三口)以下的每户建住宅用地面积不得超过80平方米,六口(含六口)以上的每户建住宅用地面积不得超过120平方米。
  (二)被拆迁人按每户进行安置,户别划分原则上以公安部门户籍册为依据,如果户籍册没有单独建户,但事实已独立分家生活,经核实,以常住人口登记在本村并且有取得合法的机构登记证为计算依据。有多子女的丧偶老人,且子女已成家并独立分家生活,老人应与其中一户合住,不再单独安置建房。
  (三)拆迁安置用地面积:
  1、拆迁安置面积分成80m2、100 m2、120 m2等三种类型。
  2、家庭人口在三口(含三口)以下的,按80 m2进行安置。
  3、家庭人口在五口(含五口)以下的,按不大于100 m2进行安置。
  4、家庭人口在六口(含六口)以上的,按不大于120 m2进行安置。
  5、一宗地多户的,以户安置。
  6、一户多宗地的,按一户一宗地安置。具体安置用地面积按本项的2、3、4总规定执行。
  第十五条 拆迁安置用地面积在法定的面积内实行以货币形式多还少补的原则。安置用地面积大于合法权源的用地面积,实行补差办法,被拆迁人须交纳征地办证税费92元/ m2,安置面积小于合法权源的用地面积,多出部分由拆迁人按92元/ m2予以收购补偿。
  第十六条 企业用地与住宅混用的,若属企业权源用地,可纳入企业评估、补偿,不予人员住宅安置,但可依法报批企业用地;若属住宅权源用地,可纳入宅基地补偿的安置范围。但两者不能重复补偿和安置。
  第十七条 历史形成已建住宅未能取得有权机关核发的合法土地使用权有效文书的,原则上拆迁不予补偿和安置,如被拆迁人能够积极主动配合,按时签订拆迁补偿安置协议和落实搬迁的,可根据历史原因和现实具体情况,对照本《方案》第十二条、第十三条、第十四条的有关规定酌情补偿和安置。
  (一)有向村委会交纳申请建房土地补偿费用或向镇政府交纳申请建房的村镇规划等有关费用,但尚未上报有关主管部门审批的,按被拆迁房屋占地面积的70%参考权源面积处理安置。
  (二)凡是征地行政工作人员开始调查之日前建成的房屋,按房屋建筑占地面积的50%参考权源面积处理安置。
  (三)被拆迁房屋没有合法权源的,安置地要补办合法权源手续,被拆迁人须按规定补交办证税费。
  (四)没有合法有效的权源手续和超准建面积的被拆迁建筑物,按本《方案》第十三条规定标准的85%给予补偿;已向村、镇交纳有关费用的被拆迁建筑物,按本《方案》第十三条规定标准的90%给予补偿。
  第十八条 已办理土地审批手续至今未建的,对照本《方案》第十三条、第十四条规定处理。
  第十九条 被拆迁户全家户口不在本村,其被拆迁的房屋原则上不予安置,拆迁人按合法权源用地面积付给征地办证税费90元/m2。
  第二十条 如被拆迁人自愿要求货币安置的,拆迁人按合法权源用地面积付给征地办证税费92元/m2。
  第二十一条 安置宅基地由村统一向所在乡镇政府、国土资源管理部门办理用地手续和集体土地使用权证。
  第二十二条 被拆迁村委会负责向被拆迁人提供住宅安置用地[参照《厦漳高速公路扩建工程(龙海段)土地征地拆迁安置补偿方案》办理],拆迁人负责场地平整、道路、供水、排水、供电、通讯等相关的户外配套以及安置用地的平面规划设计和单体建筑设计。
  第二十三条 原则上实行统迁自建、先建后拆的操作办法。采取先安置建房后搬迁,再拆除建筑和附属物;部分由于建设需要,需先拆迁后安置的被拆迁人,按第二十四条规定处理。
  (一)被拆迁人拆迁前,必须先签订拆迁补偿安置协议书,然后依照本《方案》领取90%补偿费。同时每户付给搬迁费300元,再进行选址施工建房,剩余10%补偿费待建筑物交付拆迁三日内付清。
  (二)拆迁安置采取优先法原则。按签订协议的时间顺序选择安置用地,先签先选,后签后选。
  第二十四条 过渡安置方式
  过渡安置方式。被拆迁人自行解决住宅周转房,并由拆迁人发给8个月的临时安置补助费(过渡费)每人每月100元,临时安置补助费待被拆迁人搬迁完毕后一次性发放。人口的确认,以公安部门户籍登记的常住户口为准。
  被拆迁人逾期不搬迁或不拆除建筑物,拆迁人有权取消剩余10%的补偿费,并依法强制拆除。
  第二十五条 建筑物拆除采用两种方式,一是由拆迁人出资统一组织拆除,二是由被拆迁人按有关规定要求自费自行拆除。凡是由拆迁人拆除的,被拆物的材料归属拆迁人所有;由被拆迁人自行拆除的,被拆物的材料归属被拆迁人所有。
  第二十六条 从通知签定拆迁协议书之日起,3天内签订拆迁补偿安置协议的每户奖励1500元,6天内签订拆迁补偿安置协议的每户奖励500元。在规定时间内,被拆迁人不签定协议的,逾期按国家法律、法规的规定给予处理。
  第二十七条 房屋占地面积的计算规划依照国家土地管理部门的有关规定执行:建筑面积计算规则依照国家质量技术监督局发布的《房产测量规范》(GB/T17986.1-2000)的规定执行。
  第二十八条 本《方案》参照《厦漳高速公路扩建工程(龙海段)征地拆迁安置补偿标准》,特殊项目和特殊个案可结合本辖区公路建设项目征迁补偿的实际情况进行测算。
  第二十九条 本《方案》的解释权归龙海市人民政府。

民用建筑物重置价格标准表.doc
http://www.zhangzhou.gov.cn/managezz/Editor/UpFile/2009519151835743.doc
民用建筑物成新表.doc
http://www.zhangzhou.gov.cn/managezz/Editor/UpFile/200951915190215.doc
附属物补偿标准.doc 
http://www.zhangzhou.gov.cn/managezz/Editor/UpFile/2009519151942247.doc
地上附着物补偿标准.doc  
http://www.zhangzhou.gov.cn/managezz/Editor/UpFile/200951915207759.doc      
盗窃罪的定义及如何应用于许霆案件

龙城飞将
 

  许霆案件之所以充满了争议,其中一个原因是,盗窃罪的定义能否适用于银行多付款。由于对此没有法律的具体规定,兹就公诉人及刑法学教授的观点进行分析。

一、公诉人关于“行为人行为的时候是否秘密窃取”说法不能决定许霆的盗窃罪名

  在重审法庭上辩护人指出,许霆是在录像下,用实名卡取款,不存在秘密。公诉人反驳说:是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程。
对此,我的回答是:

  第一、公诉人的说法是同义反复,并没有驳倒辩护人,没有充分的理由否认许霆当时的行为不是公开的,而是秘密的。“行为的时候是否秘密窃”,公诉人实际上说,许霆的行为若是秘密的,就是盗窃;若是公开的,就不是盗窃。并没有说明许霆的是行为是公开,还是秘密,为什么?

  第二、公诉人并没有说清楚,认定许霆的行为是否秘密窃取的标准是什么?是许霆自己认为银行不知道,还是银行认为许霆不知道它已经发现了许霆在取钱?还是普通老百姓认为许霆的行为不是“秘密窃取”?
  高一飞教授讲,“许霆当庭也表示,其取款时是认为银行是不知道的。”这是以许霆自己的认识为是否“秘密窃取”标准。

  我们要问,如果许霆说:“我认为银行知道我在取钱”,是不是就可以不给定许霆犯罪了?
  我们再问,如果所有符合目前我国刑法关于盗窃罪规定的人被抓后都说,我认为被偷的人是知道的,所以我不是盗窃,可不可以?

  这是以行为人的主观感受定义是否盗窃。

  我们认为,许霆的行为是否公开,是否秘密,不是取决于许霆个人的感受,而应当是一个社会化的标准。社会一般常识认为许霆的取款行为是公开的,他就是公开的。社会一般常识认定这种行为是秘密的,就是秘密的。如果没有法律规定,脱离一般的社会常识,硬把他归结为“秘密窃取”就会引起全国舆论哗然。

  第三、公认人说,银行发现付款错误需要一个复杂的过程。这又不是以许霆本人的感受,而是以银行的感受为标准。反过来,这句话可以这样说,如果银行过后发现多给了钱,许霆就是“秘密窃取”,就是盗窃。如果银行当时发现,许霆就不是“秘密窃取”,就不是盗窃。

  我们要问:“银行是否知道”的标准是什么?
  我们还要问:同一段话中,前一句以许霆个人感受为基础定义何为“秘密窃取”,后一段话又以银行的感觉为标准。到底应该以哪个为标准呢?
  我们姑且以银行的感觉为基础来问,如果当时许霆不是在机器上取钱,而是在柜台上取钱,银行出纳多付了款,许霆是不是犯盗窃罪?可以肯定,答案是否定的。
  也许,持这种观点的人会说,机器不等于出纳个人。没错,这是从构成材料,活动方式上来说的。但从执行功能上讲,机器与出纳都是执行付款的功能,两者是相同的。机器是出纳,出纳从给错钱到发现这个错误,确实需要一个过程。但并不等于许霆就是犯盗窃罪。依这种观点,岂不是说,若出纳当时就发现给错钱,许霆就不是犯盗窃罪了吗?
  现在对许霆罪与非的解释有几种观点:盗窃罪、盗窃金融机构罪、抢劫罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、非法侵占罪、不当得利。如果我们把许霆行为的场景转换到柜台,换为由人工取钱,再看一下,哪个罪名能够成立?

二、 高一飞教授解释,依银行是否知道确定许霆是否构成盗窃罪

  高一飞在解释公诉人的上一段话时,偏重于银行的感受。但教授的解释充满了逻辑矛盾。
  高一飞在解释公诉人的上一段话时,偏重于银行的感受。教授讲道:a.盗窃罪中“秘密窃取”是相对于财物占有者而言;b.银行“自己失误”不是否认盗窃罪构成的理由;c.有记录和监控录像不能改变许霆行为“秘密窃取”的本质,因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道;d.如在公共汽车上有人行窃后出车门时被失主发现,不能改变盗窃时是秘密窃取的性质,银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据;e.“许霆秘密窃取到银行发现,需要一个复杂过程”;f.即使当时有人同步观看录像,也不能否认秘密窃取的性质,因为是否秘密窃取是从行为人主观方面来认定,也就是说许霆本人认为在行为的当时,不会让他人知道和看见;g.就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止,也就是说被窃者是知情的,这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。

  a.教授解释说,“秘密窃取”是相对于财物所有者而言,即银行是否知道,有记录和监控录像不能改变许霆“秘密窃取”。
  说银行不知道取许霆在取钱,所以许霆是盗窃罪,逻辑上说不通。我们要问,银行的录像是干什么用的?是聋子耳朵吗?记录是干什么用的,是虚假记录吗?公诉人是拿什么证明许霆在自动柜员机上取钱的,不是这些录像和记录,又是什么?为什么想说许霆有罪时,这些录像和记录就是有用的,想证明许霆是“秘密窃取”,银行不知道时,录像和监控设备就没用了呢?

  不是理由。其一,有机器交易记录;其二,有录像监控;其三,许霆用真实身份;其四,机器执行出纳功能,是机器的出纳。机器多给钱,与出纳员人工多给钱的法律效力是相同的。能不能说,由于银行给多了钱,许霆就是盗窃罪?

  b.教授解释说,银行“自己的失误”不是否认许霆犯罪的理由。我们同意。但也不能说,由于银行失误,所以许霆犯了盗窃罪。请仔细地品味一下这句话,这是典型的有罪推定。有罪论的逻辑是,他们已经确定许霆是犯罪了,所以银行自己的失误不能否认许霆已经犯罪。

  d.公共汽车上偷窃的比喻不合适。其一,我国刑法禁止类推,任何比喻都是类推。其二,许霆并非在公共汽车上行窃,他是在自己的帐户里取钱。

  e.公诉人所说,“许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程”。

  f.“即使当时就有人进行同步观看录像,也不能否认秘密窃取的性质,因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定,也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时,不会让他人知道和看见的”。上面,a.讲了是否秘密,以财产所有人,即银行是否知道为准,现在又改为以行为人认为秘密来认定。这是逻辑矛盾。