山东省泰安市人民政府


政府令【第48号】《泰安市建筑市场管理办法》
　

泰安市人民政府令 第48号《泰安市建筑市场管理办法》业经市政府批准，现予发布施行。





市 长：




一九九八年三月二十六日



泰安市建筑市场管理办法





第一章 总 则
第一条 为加强建筑活动的管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，保障建筑经营活动当事人的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》、《山东省建筑市场管理条例》等有关法律法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内进行建筑工程的发包与承包，从事建筑工程的勘察、设计、施工、建筑装修、建筑构配件生产经营以及工程监理、经营性的建筑咨询服务等活动的单位和个人，必须遵守本办法。
第三条 从事建筑经营活动，应当遵循公开、公正、公平竞争的原则。
禁止分割、封锁和垄断建筑市场。
第四条 市、县（市）人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建筑活动的统一管理工作。
泰山区、郊区行政区域内的建筑市场由市建设行政主管部门直接实施统一管理。
第五条 工商行政管理部门和有关部门应当按照职责分工，互相配合，共同做好建筑市场的监督管理工作。
第二章 建筑许可与从业资格管理
第六条 建筑工程开工前，建筑单位应当到当地建设行政主管部门申请领取许可证。申请领取许可证应当具备下列条件：
（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；
（二）在城市规划区的工程，已经取得规划许可证；
（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；
（四）已经确定建筑施工企业；
（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；
（六）有保证工程质量和安全的具体措施；
（七）建设资金已经落实。属国家投资的建设项目，已经办理该项目的投资计划手续和财政部门出具的资金审查证明；本级人民政府确定的建设项目有审计机关出具的开工前审计意见书；
（八）法律、行政法规规定的其他条件。
对符合上述条件的，建设行政主管部门应自收到申请之日起十五日内，为其颁发施工许可证。
第七条 建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关办理延期手续；因故中止施工的，应当向发证机关写出中止施工书面报告，并做好建筑工程的维护管理工作。
第八条 对建筑经营单位实行资格管理制度。从事建筑工程的总承包、勘察、设计、施工、建筑装修、建筑构配件生产经营、工程监理、招标代理等单位，必须按国家规定取得相应的资质证书。申领资质证书应当向当地建设行政主管部门提交下列材料：
（一）按规定填写的申报表；
（二）有符合国家规定的注册资本；
（三）企业法人身份证明和专业技术人员的职称证件；
（四）从事建筑经营活动所具有的技术装备的证明资料；
（五）其他有关文件资料。
经审查核验符合要求的，建设行政主管部门应按国家和省规定的资质等级标准颁发或报上级主管部门颁发相应的资质证书。
第九条 任何单位和个人不得出卖、出租、转让、伪造、涂改资质证书。
第十条 建筑行政主管部门依据有关规定对建筑经营单位的资质定期进行审验。审验合格的，保留资质等级；符合晋级条件的，晋升资质等级。经审验不符合相应资质等级的，降低资质等级或者收回资质证书；未经建设行政主管部门审验的，资质证书自行失效。
第十一条 建筑经营单位终止、合并、分立，应在三十日内到发证机关申请注销资质证书或者重新办理资质审查手续。资质证书丢失的，须公开声明作废后，方可申请补办。
第十二条 市外单位进入本市从事建筑经营活动，应当向市建设行政主管部门办理资质验证和项目登记手续。
第十三条 从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
第三章 建筑工程发包与承包管理
第十四条 建筑工程项目应当依法实行招标发包。对不适于招标发包的可以直接发包，发包单位可以将建筑工程项目发包给一个单位总承包，也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个承包单位。
禁止将应当有一个承包单位完成的工程肢解成若干部分发包给个几个承包单位。禁止倒手转包或者层层分包工程项目。
第十五条 招标发包活动，应当按照国家和省、市建设工程招标投标管理规定，在主管部门指定的场所公开进行。
第十六条 承包建筑工程的单位，应当在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止用其他单位的名义承揽工程；禁止以任何形式允许其他单位和个人使用本单位的资质证书、营业执照或以本单位的名义承揽工程。
第十七条 建筑工程总承包单位经建设单位认可，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位对建设单位负责；分包单位对总承包单位负责。
第十八条 禁止任何单位和个人以征地、拆迁、设计、垫资等为条件，指定承包单位或者强揽建筑工程项目。
第十九条 建筑工程总承包、勘察、设计、施工、建筑装修、工程监理、以及经营性的建筑咨询服务活动，均应当依法签订书面合同。签订合同，必须使用工商行政管理部门监制的统一合同文本，并报当地工商行政管理部门、建设行政主管部门备案。
第二十条 建设工程造价，应当依照国家、省制定的工程定额及计价办法和市建设行政主管部门公布的定额调整系数合理确定。
工程合同造价确定后，因人工、材料、机械及其他费用发生变化确需调整的，发包方和承包方应当根据合同约定进行调整。
建筑工程质量达到优良等级的，按照有关规定或合同的约定实行优质优价。发包单位对工程质量和工期有特殊要求的，应当按合同约定给予承包单位相应的价格补偿。
第四章 建筑工程质量管理
第二十一条 建筑工程实行质量监督制度。市、县（市）建设行政主管部门应当加强对建筑工程质量的监督管理，其所属的工程质量监督机构依法对建筑工程质量实施监督。
第二十二条 勘察、设计单位，应当按照国家有关规定、质量和安全技术标准以及合同的约定进行勘察设计，并对本单位编制的勘察设计文件的质量负责。
第二十三条 建筑工程推行质量监理制度。建设单位自行组织监理的，其监理机构应当按规定取得建设行政主管部门核发的工程质量监理资质证书。委托监理的，应当委托有相应资质条件的工程监理单位代为监理。
第二十四条 建设单位确定工程监理单位后，应当在工程开工前将监理单位的有关情况书面报当地建设行政主管部门的工程质量监督机构，并通知被监理的建筑施工企业。
被委托的工程监理单位应当依照有关技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对施工单位的施工质量、建设工期、建设资金使用和其他委托事项，代表建设单位实施监督。
工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
第二十五条 建设行政主管部门工程质量监督机构应当根据工程施工进度不定期的到施工现场进行质量检查，发现质量问题应当及时予以纠正。
第二十六条 施工单位必须按照勘察、设计文件要求进行施工，严格遵守技术标准和操作规程，并对本单位施工的工程质量负责。
禁止在施工中偷工减料、使用未经检验或者检验不合格的建筑材料、建筑构配件及设备。
第二十七条 建设工程竣工后，建设单位应及时报当地建设行政主管部门工程质量监督机构进行工程质量等级核定。工程质量监督机构应当在收到工程竣工质量等级核定申请之日起一个月内作出核定结论，并对作出的结论负责。
未核定质量等级或者经核定质量不合格的建筑工程，不得交付验收。
第二十八条 施工单位交付验收的建筑工程必须符合下列要求：
（一）完成建筑工程设计和合同约定的各项内容；
（二）经质量监督机构核定质量合格；
（三）工程所用的设备和主要建筑材料、构配件具有产品质量出厂检验合格证明和技术标准规定的进场试验报告；
（四）具有完整的工程技术档案和竣工图；
（五）施工单位签署的工程保修书。
第二十九条 符合验收条件的建筑工程，当地建设行政主管部门应当组织有关部门进行竣工验收，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
参加工程竣工验收的单位和个人，必须对其出据的鉴定意见和竣工验收结论负责。
建设单位应当按规定向城建档案管理单位移交工程档案。
第三十条 建筑工程竣工验收合格后，施工单位方可向建设单位提交工程结（决）算报告。建设单位自接到竣工结（决）算报告之日起一个月内必须审核完毕。
审核工程结（决）算，建设单位可以委托取得审核资质的社会中介机构代为审核。
凡有国家投资的建筑工程项目，工程结（决）算由中介机构审核后，报经财政部门审查，方可结算。对本级人民政府确定的重点建设项目和国有投资三千万元以上的建设项目实行审计监督制度，未经审计，有关部门不得办理竣工决算。
第三十一条 建筑工程自办理竣工验收手续后，在国家规定的保修期内，因勘察、设计、施工、材料、设备等原因造成质量缺陷的，建设单位报经当地建设行政主管部门予以认定，由原施工单位负责维修。维修所需费用由责任方按规定承担。
第五章 建筑安全生产管理
第三十二条 市、县 （市）建设行政主管部门负责本行政区域建筑安全生产的行业管理，并依法接受劳动行政主管部门的监察和指导。
第三十三条 建筑工程设计应当符合国家规定的建设安全规程和技术规范，保证工程的安全情能。
第三十四条 建筑施工企业应当按规定取得安全生产资格，遵守有关安全生产的法律、法规和施工现场安全技术规范、管理规程和规定，在施工现场采取安全技术措施，并对施工现场实行封闭管理。
建筑施工企业的法定代表人是本企业安全生产第一责任人，对安全生产工作负全面的领导责任。
第三十五条 建设单位应当为施工企业提供必要的安全作业环境和相关的地下管线资料。施工企业应当采取措施保证施工现场及地下管线的安全。
第三十六条 建设单位和施工企业应当采取措施，控制施工现场各种粉尘、废气、废水以及噪声、振动对周围环境的污染和危害，有毒、有害物质作业必须达到国家规定的标准，保护施工现场范围内公共设施及毗邻建筑和构筑物的安全。
在居民居住集中的区域施工，当地建设行政主管部门可以作出限制施工时间的规定。
第三十七条 建筑施工企业应当加强对职工安全生产的教育培训，未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业。
施工企业及施工人员在职施工过程中，有权拒绝执行违章指令，有权对影响人身安全和健康的作业程序和作业条件提出改进意见，有权获得必要的劳动安全防护用品，有权对危及生命安全和身体健康的行为提出批评、检举和控告。
第三十八条 施工中发生事故，施工企业应当采取紧急措施减少人身伤亡和事故损失，保护事故现场，并按照国家有关规定及时向有关部门报告。
第六章 法律责任
第三十九条 违反本办法的行为，由建设、工商、劳动等部门依照有关法律法规实施处罚。
第四十条 建设行政主管部门以及建筑市场管理机构工作人员违反本办法，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。
第四十一条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依照国家有关规定申请复议或提起行政诉讼。
第七章 附 则
第四十二条 抢险救宵及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本办法。
第四十三条 本办法执行中的具体问题按泰政办发[1993]78号文《关于市政府行政性规章解释权限和程序问题的通知》规定进行解释。
第四十四条 本办法自发布之日起施行。泰政发[1990]86号文《泰安市建设管理暂行办法》同时废止。



著作权的权利穷竭原则之我见

康凯

摘要：权利穷竭原则是知识产权法上的一个特殊原则，该原则的实质是在著作权人的著作权和社会公众对知识产品的事实占有权这两种权利发生冲突时通过限制著作权人的著作权以在双方之间达成一种均衡的权利义务状态。但对于该原则的正确理解，由于我国法律条文并未明确规定，所以学者多有争议。并且由于著作权中各项权利内容的丰富性以及一些权利自身的特殊性，权利穷竭原则对于各项权利是否仍然适用则需要进一步讨论。本文就试图对这一问题做一些有益的探索。

关键词：权利穷竭、发行权、展览权、网络发行权、追续权、出租权

【正文】
根据许多国家著作权法的规定，作品的复制件经合法发行进入流通后，著作权人就无权控制该复制件的进一步流转了。作品有形载体持有者的转售、出租、出借等行为均无需获得著作权人的授权。这就是所谓的“权利穷竭”原则（exhaustion of rights），也称“发行权一次用尽”、“首卖”（first sale）原则。但是对于这么多种提法，究竟它们之间有没有差异呢？郑成思先生首先将“经济权利穷竭”定义为“权利人行使一次即告用尽了有关权利，不能再次行使”，他说这一原则“严格地讲仅仅适用于经济权利中的发行权”，这就容易使人理解为A权利行使一次后，A权利因为“权利一次用尽”而穷竭。但是他随后又说“根据美国版权法，作品的‘展览权’会随着它的被出售或出让而穷竭”。 我们知道，根据著作权法基本原理，虽然“出售权”、“出让权”是类似于“发行权”的，但它们和“展览权”是不同的权利，也就是说，郑先生在这里说的权利穷竭，其实是A权利行使一次后，B权利或者其他C、D权利因为A权利的行使而告穷竭，笔者认为，这才是“权利穷竭”的本来涵义。“权利一次用尽”的提法有待商榷。因此，对于权利穷竭原则，笔者认为比较恰当的定义是：“知识产权权利人或被授权人一旦将知识产品合法置于流通以后，原知识产权权利人所享有的部分或全部排他权就因此而不复存在。”也即在知识产权法中，当A权利行使之后，B，C等权利可能因为该项权利的行使而穷竭。当然这里穷竭了的权利也可能包括A权利本身，但是绝对不能简单地理解为只能是A权利穷竭，事实上有些权利即使一次也未行使过，也有可能会穷竭，例如展览权；而有些权利则不受A权利是否行使的影响而一直存在，例如复制权。
“权利穷竭”的基础在于前网络时代作品和其有形载体的不可分性。一件作品复制件固然包含了作者的创造性智力成果——文学艺术作品，但它同时也是普通的有形物。其中，抽象的作品受到著作权法的保护，著作权人对其享有一系列排他性权利；而有形载体本身又受物权法的规范，有形载体的合法持有者对其享有物权，法律保护物根据自身的性质和交易的需要而自由流通。传统著作权法理论认为：著作权人的专有权利不能妨碍商品的流通。因此，著作权法在赋予著作权人以“发行权”的同时，也以“权利穷竭”原则对其权利进行了限制，以达到著作权人和社会公众之间利益的平衡。
由于著作权法中规定的各项权利（本文只讨论有关的财产权利）具有丰富的内容以及自身的特殊性，因此权利穷竭原则的表现形式在著作权中也是最为丰富的，下面将详细讨论著作权中的有关权利是否适用权利穷竭原则。
一、 发行权的权利穷竭
“首次销售（First Sale）”在知识产权领域中指的是知识产权人或其授权人将知识产品第一次置于市场流通的行为。当权利人实施了首次销售行为后，他对于被销售出去的那部分知识产品的再次销售就无权控制了，这是权利穷竭原则最为典型的表现形式。在著作权法中，这被称为“发行权穷竭”或“销售权穷竭”。
发行权穷竭的原则在各国的著作权法中体现得并不相同，例如，美国著作权法第109条规定：著作权作品所包含的一特定副本或唱片的所有者可出售或处理该副本或唱片。 德国1965年著作权法第17条第二款规定：一旦作品的原本或复制品，经有权在本法律适用的地域内销售该物品之人同意，通过转让所有权的方式进入流通领域，则该物品的进一步销售被法律所认可。 但是，最为强调作者精神权利的法国和比利时将销售权和复制权同等看待，因为作者的复制权不可能因为首次销售而穷竭，所以这两个国家至今不承认权利穷竭原则在国内著作权法上的适用。法国知识产权法典L.111－3条规定：知识产权应该独立于任何有体物之财产权。获得此种有体物并不能使获得者取得本法规定之任何权利，此等权利应由作者或其法定继承人享有。 也就是说，即使知识产品的载体已经转移，但是著作权人仍然保留着一切著作权项上的权利，这可以看作是对权利穷竭原则的一种间接否定。
不过，就目前世界各国立法情况来看，将“发行权穷竭”原则写入著作权法是一种趋势，是符合著作权法发展要求的。其原因是，在某一特定的作品复制件上，既承载了著作权人的著作权，也承载了复制件所有人的物权，在谁有权来处分该复制件的问题上，知识产权与物权似乎发生了冲突，更具体的说，就是著作权中的销售权和所有权中的处分权似乎发生了冲突。在这种情况下，知识产权人必须放弃部分权利，因为，销售该复制件的行为的实质并不是知识产权的销售，而是复制件载体的销售，是实在的“物”的销售而不是抽象的“权”的销售，是所有权人在行使其处分权。因此，物权优先在这里是必然的，物权人有权排除他人对于他行使物上权利的干涉，即使是著作权人也不例外。相反，如果允许著作权人在作品复制件销售后仍旧能够控制该复制件的进一步流通，势必对作品复制件所有人的权利造成损害，并且也不利于知识商品的自由流通，有悖于知识产品特有的社会属性即广泛传播先进思想、文化。在一国范围内，该原则的适用争议并不是很大。
但是，需要注意的是：发行权穷竭也并非绝对，它同样会有例外存在。这种例外主要表现在两个方面：一是平行进口问题；二是网络上的发行权问题。
（一）、平行进口中的权利穷竭问题
“发行权用尽”原则遇到的主要问题是“平行进口（parallel import）”问题。所谓“平行进口”，是指一国进口商从外国进口合法的著作权产品，而该著作权在进口国已经受到保护。由于汇率、经济状况的不同，在出口国和进口国的著作权产品中存在着较大的价格差异，导致平行进口产品的价格要低于国内著作权代理商的价格（事实上这也是平行进口问题产生的根源）。而且，进口国的著作权代理商为了获得在国内销售著作权产品的独家代理权，需要支付高额的独占许可费及广告费等，而平行进口商则不需要支付这种费用，对于平行进口商而言，可以无偿地享用国内合法代理商创造的商誉及广告效应，是一种“搭便车”行为。由此可以看出，平行进口产品的存在将对国内合法代理商的利益造成损害。
著作权产品的平行进口根据产品最初制造国与最终销售国是否相同，可以分为两大类，一类是返销的进口（以下简称A类平行进口），指产品输出后又被返销回本国的行为，其中根据首次投放市场地点的不同，又可分为在制造国的首次投放和在非制造国的首次投放。另一类是平行知识产权的进口 （以下简称B类平行进口），是指知识产品被进口至有平行知识产权存在的另一国的行为，根据著作权主体是否相同，也可以分为进口国的著作权人和出口国的著作权人为同一主体或相互有授权、隶属关系的情况和进口国的著作权人和出口国的著作权人为两个独立的主体的情况。 对于这两种情况，需要加以不同的分析。
权利穷竭原则对A类平行进口问题是持肯定态度的。这是基于该原则所鼓励的知识产品自由流通精神，即权利人只可行使一次自己的销售权，在他行使了这个销售权之后，他对于被销售出去的那部分产品就不能再控制它的进一步销售了。在A类平行进口中，著作权产品的初次销售是由著作权人进行的，著作权人已经从中获得了合理的利润，因此，对于该产品的进一步销售，不应该也不可能再次加以控制。即使由于各国销售的价格差异而导致产品由价格低的国家向价格高的国家流动，但是只要两个国家的著作权人同一，那么对于可能由此而造成的损失也应该被视为一种能够被预料到的风险，这种风险的存在可以促使权利人减小以至于消除在各国销售产品时人为设定的价格差异，从而防止权利人利用著作权的地域性原则人为地在各国之间划分市场，或进行显而易见的价格歧视。
然而，权利穷竭原则在解释B类平行进口问题时遇到了困难，因为对于这种情况下的著作权产品，进口国的权利人实质上根本就没有“权利”，自然也就谈不上什么“穷竭”了，这是知识产权的另外一项重要原则“地域性原则”。该原则认为，知识产权都是有地域性的，著作权也是如此。在建立了著作权法律保护制度的国家，对著作权都进行保护，然而，每个国家授予的著作权是互相独立的，虽然该著作权所保护的客体可能完全相同，可能归属于同一主体，但是它们仍旧是毫不相关的，并且只能在产生它们的法律的适用范围内适用。因此，就B类平行进口问题而言，即使进口国和出口国的著作权人实际上是同一主体，但是在出口国进行的首次销售并不会导致在进口国销售权的穷竭，因为这两个著作权是互相独立的，而且只在分别的国家内才有效。因此，进口国的代理商可以以侵犯他在本国的销售权为由要求禁止B类平行进口。
平行进口的问题非常复杂，牵涉到一个国家的对外经济政策，现有诸项国际知识产权公约均没有就此作出明确的规定，将此问题留给各国的法院自由裁定。
（二）、网络发行权的权利不穷竭
前已述及在普通著作权贸易中发行权的穷竭。但是在网络中，发行权是否能像传统著作权一样穷竭仍然是一个需要进一步加以讨论的问题。
一般地，在传统发行的场合，作品在首次销售之后，发行权或销售权用尽，作品的合法复制件所有人将可以自由地出售或者以其他方式处理这一复制件。这一传统发行模式在网络领域受到了前所未有的挑战。因为在网络上，作品是以数字化形式存在的，其通过网络的发行实质上是数据流的传输，而这种传输仅仅是二进制代码的复制，因此发行的是一种复制，美国《知识产权和国家信息基础设施白皮书》也持此观点。这种发行与传统发行最大的区别有两点：第一，它不需要有形载体；第二，在接收方获得数据的同时，发行人并没有丧失该数据。
欧盟《信息社会著作权及相关权绿皮书》认为：发行权是否因权利人自身的利用或第三方的利用而用尽取决于所利用的作品及相关物品的形式，当发行对象是无形的服务或作品的使用时，由于这种提供数字传输而进行的服务可以无数次地反复进行，发行权因首次销售而用尽的原则无法适用，必须对每一次数字传输及其再传输分别进行许可或授权。类似地，美国白皮书认为，如果在计算机网络上合法地购买了文学作品的复制件，买方将其下载到磁盘时，磁盘不得再次出售，发行权用尽的原则不适用。但是，通过数字传输得到的作品，制作磁盘复制件而进行发行后，磁盘却可以再次销售，从而适用发行权用尽的原则。白皮书进一步认为，如果将来出现一种控制技术，可以保证作品复制件的原始所有人在传输作品后无法保留原有复制件，而且接收方也无法擅自制作复制件时，那么发行权用尽也可以适用。
从本质上说，权利穷竭原则是知识产权有形载体所有人的物权与知识产权权利人的知识产权发生冲突时，为了在两者之间达到一个平衡而设立的制度，其前提就是要有两者确实的冲突存在，而在网络发行中，有形载体并不存在，或者说没有有形载体物权的转移。传统作品流通方式所固有的著作权和物权的双重性在网络环境中并不存在。既然此种发行中不存在物权转移的问题，当然也就谈不上什么物权与知识产权的冲突了，而没有权利冲突，权利穷竭也就无从谈起。因此，通过网络传输获得作品复制件的用户未经著作权人同意不得再通过网络向其他用户传送作品。当然，鉴于网络中数字传输形式的发行在很长时间内不能完全取代传统环境下的发行，因此网络发行权的不用尽和传统发行权用尽之间如何协调仍需要作出进一步的探索。
二、 展览权的权利穷竭
这是指特定类型作品的原件经出售后，该作品的展览权即转由原件所有人所有，即著作权人的展览权穷竭。展览权本身是美术、摄影等作品的作者所享有的一项著作财产权利。目前，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》尚未明文规定作品的展览权，我国著作权法第18条规定：美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但是美术作品原件的展览权，由原件所有人享有。如前所述，著作权和载体的物权是两个不同的概念，两者可以同时存在并不发生矛盾，一种权利的处分并不影响另一种权利。但是这种不影响是相对的，具体来说就是作为美术等作品著作权一部分的展览权随着其载体物权的转移而转移了，权利穷竭原则在此得到了体现。一方面，这是对载体物权所有人的一种保护，同时也是对著作权人的一种限制。如果展览权不随之移转，依然存在于著作权人之手，那么物权人就无法完整地行使其所有权，从而会降低购买人的欲望，从而不利于著作权人经济利益的实现。同时，展览权也必须借助原件才能够实施，在原件已经转移所有的情况下，再让著作权人控制展览权是没有意义的。
但也有学者认为，对于诸如展览权在美术作品已经售出后的归属问题，应该实行“部分穷竭”的原则，具体地说，就是作者仍旧享有禁止他人不经许可而展出的权利，买主要展出该画，仍旧要获得作者许可。同时，作者通常所应该享有的决定将作品展出的权利也随着载体物权的转移而穷竭，即作者不再能够自行决定将作品展出，而必须得到物权所有人的同意。可见，在这种情况下，作者的专有权中，只剩下“禁止他人行使展览权”的一半，不再有“自己行使展览权”的另一半，即为“部分穷竭”。 在这种情况下，其实是著作权和载体物权达成了一种妥协，造就了两个不完整的权利，笔者认为并不可行，理由有两点：一、作品原件所有人如果不能按照自己的意愿展出作品，以此来获得一定的经济利益或其他利益，将会严重打击他们对美术品原件的购买欲望，对美术作品的市场造成冲击；二、如果每次展览都要去取得著作权人的同意，会产生不必要的社会成本，对于已经取得了原件物权的所有人来说，再让他们为行使所有权承担这样的成本是不合理的。
当然，以西班牙著作权法规定的“稀缺件利用权”为例，则又是另一种情况。西班牙《知识产权法》第十四条第7款规定：当有关的作品仅有一件或少数几件时，如果其在作者以外的其他人占有之下，为行使发表权或者任何其他相关的权利，作者有权得到这种独有的或者少有的作品复制件，但是此项权利不允许作者提出转移作品复制件之要求；对作品之利用仅得于对其所有人造成最低限度之不便的地方，以适当方式为之。对于因此而给所有人造成之任何损害与损失，作者应给予赔偿。该权利的设计目的是为了使著作权人在其原件作品出售后不至于无法行使其相关的著作权权利，也可以视为一种非常有限的权利不穷竭。
笔者认为，美术作品的展览权应该随着原件的转移而转移，原著作权人的展览权穷竭。但是，这种“穷竭”并不是彻底的。结合上述数种观点，笔者认为，可以采取另外一种通过合同约定使“展览权部分穷竭”的做法，具体就是：原件所有人可以自行决定是否展出美术作品，而著作权人若要展示该原作，则必须经过原件所有人同意，该项权利应在原件销售合同中约定，约定的内容包括在何种情况下使用，使用方式，使用时间，对所有人的补偿及违约条款等。如果不约定的，推定著作权人放弃该项权利。这样，既保证了原件所有人的完整的物权，又使著作权人不至于完全丧失对作品原件的展览权（但必须首先在合同中订立相关条款）。
三、 艺术作品的追续权的权利不穷竭
追续权（Droit de Suite）是来源于大陆法系著作权制度的一项重要的权利。其基本含义是：艺术作品被再次出售之后，如果购买人转售他人的价格高于购买时支付的金额，则该作品的作者有权利从此差额中分享一定比例的金额。也就是说，即使艺术作品已经被售出，但是作者仍旧保有从作品的再次销售中获利的权利，即作者经济权利中的获酬权不穷竭。根据伯尔尼公约第14条之三第1款，作者或作者死后国家法律授权的人或机构，对于艺术品原作、作家和作曲家的手稿，享有权利从作者第一次将作品转移以后的任何销售中享受利益，该项权利不可转让。法国、德国等28个国家的著作权法作了此项规定。
这项权利是为了照顾艺术家和艺术作品的其他作者的利益而产生的。在著作权领域，绝大多数作品都可以通过复制无限多份复制件的方法使著作权人获得利益，因而任何一份复制件发行权的穷竭都不会影响著作权人就其作品进一步获得利益的可能性。但是也有另外一些作品其一般的复制件可能没有多少价值，作品的价值完全由原件或者很少的几份复制件来体现。在这种情况下，如果仍然坚持著作权人的权利经一次处分即告穷竭的话，很有可能会使著作权人的利益得不到应有的保护。例如，画家和雕塑家常常因为迫于生计而不得不廉价出售其作品，后来作品几经转售，价格可能成倍增长。 赋予艺术家们这种追续权，使其不至于在作品售出后就失去相应的经济权利，能够从再转卖的巨大差价中取得一定比例的款项，以维持他们再创作或其继承人的生活，从而在某种程度上消除或减少这种艺术家与艺术品商人之间存咱的不公平的现象。这项权利同时也是对权利穷竭原则的一种限制，因为就普通作品而言，在作品的有形复制件出售以后，著作权人就不能够控制该复制件的进一步销售了，此种“控制”当然应该包括从再销售中获利。而且按照权利穷竭的一般理论，著作权人已经从作品的首次销售中获得了利益，不应该再有权利从以后的销售中再获利益。然而基于美术作品原件价值的特殊性以及事实上存在的巨大价格差，追续权制度的合理性是勿庸置疑的。
四、 出租权的权利不穷竭
出租权在著作权法理论中，是指许可他人临时有偿使用作品的权利。Trips协议第十一条规定：至少就计算机程序和录音制品而言，一成员应给予作者及其合法继承人准许或禁止向公众商业性出租其有著作权作品的原件或复制件的权利。如果电影作品的原作或复制品的大规模出租导致大量的复制，从而实质损害了著作权人的专有复制权，则成员国必须保护制片人的专有出租权。世界知识产权组织著作权公约（WCT）第七条也有类似的规定，并且暗示了该项权利不会因为著作权中的发行权穷竭而受到影响。 两个公约都如同回避平行进口问题一样，回避了用权利穷竭原则来讨论出租权问题。保护程度更高的《欧共体（欧盟）出租权指令》不但对出租权作了详细规定，还规定了出借权，即权利人允许或者禁止有关机构出借其权利客体的权利。出借必须是非为直接或间接的商业利益目的而将权利客体在一定期限内交付他人使用的行为。该指令还同时强调：无论是出租权还是出借权，都不因有关的客体原作或复制品的出让或者其他发行行为而受到影响。
就两个国际性公约保护的最低程度的出租权客体而言，对于计算机程序、录音制品等，它们的一个重要特性就是易复制性，在数字技术日趋完善的今天，迅捷，无损的复制已经非常容易。正因为如此，一旦该类物品流入市场，便很容易造就大量的未经授权的非法复制件，而直接影响到著作权人的利益。如果每一个购买了该类产品的人都将其广为传播，那无疑将是著作权人的一场噩梦。
同时，对于一般物权所有人，他有权对物行使占有，使用，收益，处分等权能，其中当然包括将物出租以换取收益。但是对于购买了软件、电影类知识产品的人来说，他对于该知识产权的载体物是否享有完全的、排他的所有权？比如说：他能不能把该物品用于出租以实现他的收益权？在世界上大多数国家已经加入WTO，需要遵从trips协议的大背景下，恐怕并非能如其所愿。德国《著作权与邻接权法》规定：如果作品原件或其复制件是经发行权人之同意而在欧盟境内或者欧洲经济区其他成员国境内投入公众领域的，其进一步之发行得被允许，但出租除外；我国台湾地区著作权法规定，除电脑程序和录音带外，其他作品的出租权随着物权转移而穷竭；我国现行著作权法规定出租权即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，但计算机软件不是出租的主要标的的除外。
问题的实质在于，在著作权领域里，作为出租物的作品复制件不仅是单一的有形物，同时也是无形的智力创作成果的物质载体。就所有权而论，作品复制件所有人应当可以自由出租其所有的物，行使其所有权中的收益权。但由于著作权的普遍存在性，所有人在行使出租权时又营利性地把著作权人的作品内容也租了出去，而且事实上，作品内容才是出租的对象。例如出租电脑光盘，单单从光盘“物“的角度而言，只是一张塑料片，几乎没有什么使用价值，有使用价值的是里面储存的电脑程序，即作品本身。因此，这种出租实际上是对出租物所含知识产权的使用，属于知识产权范畴，不仅仅是物权范畴，两种权利产生了冲突，并且由于在这种情况下，知识产权的使用才是出租的真正目的，所以知识产权应当优先于物权，即权利不穷竭，而不是类似于发行权那样的权利穷竭，因为在发行权中，物之所有权的转移才是真正目的。同时，更为重要的是，由于该类作品的易复制性，如果允许复制件所有人行使此类出租权，势必导致非法复制的泛滥，不利于保护著作权人的利益，同时过度纵容了社会公众利益。所以，对于此类作品，不宜适用权利穷竭原则，著作权人应该被赋予出租权，即使在作品复制件已经被首次销售这个权利穷竭原则通常能发挥作用的条件下也是如此。因此，从某种意义上说，此类作品载体所有人的所有权，不是完整的、排他的所有权，而是需要受到著作权的限制。

以上简要介绍和分析了一下权利穷竭原则著作权领域的几种表现形式，包括了它的适用与不适用。可以看到，该原则的功用主要是在著作权产品经首次销售后，如何确定著作权人原有的一系列权利是否继续存在。笔者认为，判断一项著作权（主要是指财产权而言）是否适用权利穷竭原则，最根本的一点就是要研究该项权利究竟控制的是著作权的载体物，还是著作权本身。如果是前者，那么物权优先，著作权权利穷竭，如果是后者，那么著作权优先，权利不穷竭。就发行权和展览权而言，其实质都是控制载体物的权利，因此我们得出了权利穷竭的结论，而在网络发行权中，载体物权因为网络传输的“无形“而不存在；在追续权中，权利人“追续”的是著作权中的收益权，他并不能控制作品的物权转移；在出租权中，出租的是作品内容，而不是作为单纯的物的作品载体。因此，在这些地方我们都得出了权利不穷竭的结论。同时，很重要的一点就是还要考虑到如何平衡社会利益与著作权人个人利益之间的关系以及作品的特殊性，例如同样是出租，出租一本书的行为可能不受出租权的控制，但是出租软件或电影光碟则属于著作权人专有权范畴。这既是立法者考虑到了个人与社会利益平衡的目标后所得出的结果，也是考虑到软件和电影作品的极易复制性所得出的结果。
我国知识产权立法中没有明确提出权利穷竭原则，只是在具体法律中有一些相关的规定。这项权利作为一种平衡手段，在如何立法，如何适用方面都有进一步探讨的必要。从国外的研究动态来看，对此问题的许多内容都已经有学者作了深入的研究，并通过立法和判例表现出来。怎样借鉴国外经验，完善我国立法是我们当前面临的重要问题。

北京大学47楼1060室 100871
康凯
宿舍电话：51639439
email: kangpku@163.com