不动产善意取得研究
武汉大学法学院硕士研究生 梅瑞琦 汪淑华 430072
摘要：本文从权利外观理论出发，对不动产善意取得的否定说与肯定说进行评介，认为在现代社会，不动产适用善意取得较动产有更多的依据。并通过考察先进国家的立法，认为法国、日本等未承认不动产的善意取得，实与其不动产登记的形式审查主义有关。我国乃实行实质审查主义，因此不动产善意取得在我国有其制度基础。
关键词：不动产 善意取得 权利外观 实质审查
善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。⑴
由经济生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手护手原则，历经了由古代，中世纪而近代乃至现代的漫长岁月，其制度创造、判例、学说屡经变迁，在诸多市场经济国家确立起来，发挥着保障流通安全的功能。⑵
然而，善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。
一、不动产善意取得的理论争鸣及评析
⒈
否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”⑶
至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，⑷“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”⑸
故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”⑹
即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”⑺
对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”⑻
⒉
肯定说。持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。⑼
并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，⑽
因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。⑾
否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同。否定说中有两种代表观点，第一种观点以梁慧星先生为代表，他们认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”⑿
依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。但是他们却否认不动产善意取得，这显然是不符合逻辑的。在善意取得制度的理论基础问题上，梁慧星先生曾言：“郑玉波先生将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定，不啻为正确之解释”，但同时又认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度，并无不妥。”⒀
占有的公信效力，即依物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应推定为该动产的所有人。由此看来，梁慧星先生赞同法律赋权说，亦赞同权利外观说。从权利外观理论出发，往往容易得出不动产亦可适用善意取得的结论，而法律赋权说却极可能得出相反的结论。如此似可解释否定说的第一种观点在理论上实际已承认不动产善意取得的同时又否认不动产的善意取得的自相矛盾。但是在不动产善意取得的问题上，他们却又坚决坚持法律赋权说的观点，对此持否定的观点。然而，倘若简单的说善意取得制度仅适用于动产，而不适用于不动产，是出于法律的特别规定，这显然有违法律制度内部的逻辑，无益于我国物权法的应然研究。
否定说的第二种观点以孙宪忠先生为代表，他们认为不动产登记制度的存在，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，因而任何人无法在不动产领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。这种观点将物权的公示公信原则与不动产善意取得完全对立起来。他们认为，依公示公信原则，即使公示与权利关系不一致，标的物出让人无处分权时，善意信赖公示的受让人仍能取得物权。事实上公示的推定力已经具有了确定当事人主观心理状态的意义，登记名义人或占有人推定为真正权利人，那么信赖该登记或占有的第三人便被推定为善意无过失。⒁
公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，因而在不动产领域，由于不动产以登记作为公示方法，第三人以其不知或不应知权利的真实状态予以抗辩已为不可能。因此公示公信原则可以适用于不动产，而善意取得制度则不适用于不动产。然而，在现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的情况非常复杂，概括起来，导致这种不一致的情况发生的原因主要有：（1）因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；（2）登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记；（3）买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销；（4）依法律规定取得不动产物权，如征收土地，但尚未办理登记；（5）不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下的。在上述情形，第三人往往难以知道真实的权利状态。第三人如不知或不应知真实权利状态，信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，应为善意。此时如否定不动产的善意取得，显然不利于善意第三人的利益的保护。由此看来，此种观点的缺陷乃在于其对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见。
持肯定说的学者虽然都肯认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。有学者认为,“由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记，因而不存在物所有权人或者无处分权人人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。”⒃
由此可见，其肯认共同共有不动产的善意取得，乃属善意取得适用的例外。有学者则认为，不动产善意取得的前提，即不动产权利登记记载与真实权利状态不符，是“因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查”。⒄
笔者虽亦持肯定的观点，但对上述观点大不以为然。本文认为在对不动产登记实行实质审查的我国，不动产善意取得不仅适用于共同共有的不动产，而应适用于所有已登记的不动产。
二、不动产善意取得的理论基础
善意取得制度渊源于古日耳曼法的“以手护手”原则。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。“以手护手”原则注重权利的外观，并以权利的外观视为权利的表征。这虽然是与古日耳曼法时观念的所有权并未生成发展起来具有密切的关系，但它却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了其极强的生命力。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用于“以手护手”原则的权利的外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定的正确性。⒅
南京市集体土地登记办法
江苏省南京市人民政府
南京市集体土地登记办法
政府令第214号
《南京市集体土地登记办法》已经2002年9月17日市政府常务会议审议通过，现予发布，自2003年6月1日起施行。
市长
二○○三年四月十六日
南京市集体土地登记办法
第一章 总 则
第一条 为保护集体土地权利人的合法权益，加强集体土地权属管理，根据《中华人民共和国土地管理法》、《江苏省土地管理条例》、《江苏省土地登记办法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称集体土地登记，包括集体土地所有权、使用权和他项权利的登记。
第三条 本办法适用于本市行政区域范围内的集体土地登记。
林地所有权和使用权的登记，依照《中华人民共和国森林法》的有关规定办理。
集体土地承包经营权的登记，依照《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定办理。
第四条 市国土资源局主管全市集体土地登记工作。
区、县土地行政管理部门负责组织实施辖区内集体土地登记工作。
第五条 依法登记的集体土地所有权、使用权和他项权利受国家法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
第六条 集体土地权利人应当在规定的期限内如实办理申请登记手续。
集体土地权利证书不得涂改。
第二章 一般规定
第七条 集体土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。
集体土地登记以宗地为基本单元。
第八条 集体土地登记按下列程序实施：
（一）土地登记申请；
（二）地籍调查；
（三）权属审核；
（四）公告；
（五）注册登记；
（六）发放或变更土地权属证书。
前款第（四）项规定仅适用于初始登记,公告时间不少于15日。
第九条 集体土地所有权，由依法享有该集体土地所有权的集体经济组织申请。没有集体经济组织的，由下列当事人申请登记：
（一）村民小组申请登记下列集体土地所有权：
1、土地家庭联产承包中未打破村民小组界线的土地；
2、其他依法属于村民小组农民集体所有的土地。
（二）村民委员会申请登记下列集体土地所有权：
1、原属村内村民小组农民集体所有，在土地家庭联产承包中已打破村民小组界线的土地；
2、村民小组农民集体同意归村农民集体所有的土地；
3、不能证明属于乡、镇（街道）或村民小组农民集体所有的土地；
4、其他依法属于村农民集体所有的土地。
（三）乡、镇人民政府（街道办事处）申请登记下列集体土地所有权：
1、村与村民小组农民集体同意归乡、镇（街道）农民集体所有的土地；
2、其他依法属于乡、镇（街道）农民集体所有的土地。
第十条 集体土地建设用地使用权由下列当事人申请登记：
（一）依法取得宅基地使用权的，由房屋所有权人或经批准的宅基地使用权人申请登记；
（二）依法取得企事业建设用地的，由使用人申请登记；
乡及乡以上政府统一管理的教育、水利、交通等公益事业、公共设施的集体土地建设用地，应当由主管部门统一申请登记；法律、法规明确规定由乡、镇人民政府（街道办事处）管理的，由乡、镇人民政府（街道办事处）申请登记。
第十一条 集体土地他项权利，由依法享有该土地他项权利的当事人申请登记。
第十二条 一个土地权利人拥有或使用两宗或两宗以上土地的，应当按宗地申请登记；两个或两个以上土地权利人共同拥有或使用同一宗地的，应当各自申请登记。
第十三条 申请人可以委托代理人申请土地登记。
由代理人办理申请登记的，应当向登记机关提交申请人的委托书。境外申请人的委托书应当按照有关规定经过公证或者认证。
第十四条 集体土地权属调查由土地行政主管部门组织实施。
土地行政主管部门在权属调查中应当公告或书面通知有关土地所有权人和使用权人到场指界。
第十五条 被调查的土地权属界线所涉及的土地所有人、使用人，应当按照公告或指界通知书规定的时间、地点派指界人到场指界。经双方认定的界线，双方指界人应当在土地权属调查表上签字盖章。
农民集体所有土地的指界人由该农民集体依法推举产生，并由村民委员会出具证明，乡、镇（街道）农民集体所有的土地由乡、镇人民政府（街道办事处）出具证明。
第十六条 一方指界人未在规定时间出席指界，其宗地界线以另一方所指界线确定。土地权属调查机构将确界结果以书面形式送达违约缺席者。缺席者如有异议，可在15日内提出重新划界申请，并由申请人负担重新划界的全部费用，逾期不申请或申请后又缺席的，视同对确定的界线无异议。
指界人未能出具有关证明或无正当理由拒绝在土地权属调查表上签字盖章的,视同缺席指界。
集体土地权属界线和土地利用状况测绘由取得地籍测绘资质的机构承担。
第十七条 土地权属界线有争议的，调查员应首先进行现场调解。经调解未达成协议的，先确定没有争议的土地权属界线。争议部分按照土地权属争议处理。
第十八条 土地利用现状调查时确定的权属界线，经复核无误后，不再重新调查、指界。
第十九条 土地行政主管部门应当根据地籍调查（土地利用现状调查）成果，对申请登记的各项内容逐项审查、核实。
经审核符合集体土地所有权、建设用地使用权登记规定的申请，报区、县人民政府批准予以注册登记。
经登记的集体土地所有权、使用权，由区、县人民政府分别向集体土地所有者、使用者发放《集体土地所有证》、《集体土地使用证》。
经审核符合土地他项权利登记要求的申请，由区、县土地行政主管部门登记，并向其中的抵押权人、承租人分别发放《土地使用权抵押证明书》、《土地使用权承租证明书》。
第二十条 有下列情形之一，土地行政主管部门不予受理土地登记申请的，应当在接到申请之日起十五日内（初始土地登记在调查后十五日内）将不予受理的理由书面告知申请人：
（一）申请登记的集体土地不在本登记区的；
（二）提交的集体土地登记文件不齐全的；
（三）不能提供合法证明的；
（四）其他依法不予受理的情形。
第二十一条 有下列情形之一的，土地行政主管部门可以作出暂缓登记的决定，并应当将暂缓登记的理由书面通知申请人：
（一）土地权属存在争议尚未解决的；
（二）违反土地管理法律、法规使用集体土地，尚未处理或正在处理的；
（三）集体土地使用人的登记申请，未按规定征得土地所有者同意的；
（四）法律、法规规定暂缓登记的事项。
第二十二条 集体土地登记后，发现错登或漏登的，土地行政主管部门应当办理更正登记；土地权利人也可以申请更正登记。
第二十三条 集体土地证书实行查验制度。土地权利人应当按照土地行政主管部门规定的期限办理土地证书查验手续。
第二十四条 土地登记资料可以公开查阅。
当事人查阅、摘录、复制土地登记资料，应当向土地行政主管部门申请，并按照档案管理规定查阅、摘录、复制土地登记资料。
第三章 登 记
第二十五条 因企业破产、兼并、改制等引起集体土地使用权发生变化的，获得土地使用权的企业或个人、集体土地所有者应当在接到批准文件后三十日内，持批准文件、有关合同、原土地使用证及其他有关文件申请变更登记。
第二十六条 符合宅基地管理规定获得宅基地使用权的个人，应当在接到有权部门批准文件后三十日内，持宅基地批准文件申请登记。
购买、交换、受赠、继承、分割、合并宅基地的，当事人应当在有权部门批准后三十日内，持批准文件、购买协议 （受赠证明、继承证明、交换协议、分割协议等）和原土地使用证申请变更登记。
第二十七条 农业用地、未利用地转为建设用地的，集体土地所有者应当在接到有批准权的人民政府批准文件后三十日内，持批准文件和原集体土地所有证申请土地地类（用途）变更登记。
第二十八条 因集体土地使用权抵押、租赁发生他项权利的，当事人应当在抵押、租赁合同签订后十五日内，持抵押或租赁合同、集体土地所有人同意材料和有关文件申请他项权利设定登记。
第二十九条 国家依法征用集体所有土地，集体土地所有人应当在征地批准后三十日内，持原土地所有证申请被征土地的注销登记。
集体所有土地依法被全部征用或该农民集体所属成员依法全部转为城镇居民的，在集体土地被全部征用或办理农转非的同时，注销集体土地所有权登记，收回集体土地所有证。
第三十条 集体土地使用权期满，未申请续期或申请续期未获批准的，原集体土地使用人在期满之日前十五日内，持原土地使用证申请注销登记。
第三十一条 集体土地所有人与使用人终止土地使用的，原集体土地使用者在使用权终止后十五日内，持使用权终止协议和原土地使用证申请注销登记。
第四章 罚 则
第三十二条 违反本办法规定，未办理初始登记、变更登记的，土地行政管理部门可以责令其限期办理登记手续。逾期不办理的，可处以1000元以下罚款。
第三十三条 采取欺骗手段领取集体土地证书的，依法予以注销，土地行政管理部门可处以1000元以下罚款，情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十四条 擅自涂改集体土地证书的，土地行政管理部门可处以1000元以下罚款。
第三十五条 当事人对行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十六条 登记机关及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
登记机关及其工作人员违反本办法，造成权利人损失的，应当承担赔偿责任。
第五章 附 则
第三十七条 集体土地登记有关事宜，本办法未做规定的，按照《土地登记规则》、《江苏省土地登记办法》等有关规定执行。
第三十八条 本办法下列用语的含义是：
“集体土地权利人”是指集体土地所有人、集体土地建设用地使用人以及集体土地他项权利人。
“集体土地他项权利”是指集体土地所有权、使用权以外的权利，包括抵押权、承租权以及法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利。
“初始土地登记”是指在一定时间内，对辖区或者特定区域的集体土地进行的普遍登记。
“变更登记”是指初始登记以外的土地登记，包括已登记的集体土地权利因转移、分割、合并、增减、灭失等的变更登记，土地地类（用途）、名称、地址的变更登记，注销土地登记等。
“宗地”是指权属界限封闭的地块。
第三十九条 本办法自2003年6月1日起施行。