参与分配制度若干疑难问题探讨

奚玮 叶良芳


[内容提要] 申请参与分配制度是一项重要的民事执行制度，但这项制度在具体设计时却还存在许多不明确之处。本文对申请参与分配的主体范围、不足清偿全部债务的认定标准、法院的告知义务、主持具体分配财产的法院的确定等问题进行了探讨。
[关键词] 申请参与分配 主体 清偿 告知 主持

申请参与分配制度，是指已经取得执行依据或者已经取得财产保全裁定的债权人，在其他取得执行依据的债权人对被执行人的财产启动执行程序后至被执行人的财产被清偿前，发现被执行人的财产不足清偿所有债务时，向人民法院申请就所有债权按比例平均受偿的一种制度。这项重要的民事执行制度，对于平等保护债权人的合法权益，维护社会公平，提高诉讼效率，具有十分重要的意义。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见（以下简称《意见》）和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）对这项制度均有相应的规定。但由于这两个司法解释的内容均较为原则，对许多具体问题的规定存在一些模糊、冲突之处，给司法适用带来一定的困难，有必要予以分析澄清。
一、 关于申请参与分配的主体范围问题
《意见》规定，申请参与分配人必须是已经取得执行依据或者已经起诉的债权人。具体而言有两种：一是已经取得执行依据的债权人，即与被执行人存有债权债务关系，而且这种关系已经人民法院判决、裁定、调解，或经仲裁机构裁决，或经公证机关依法赋予强制执行效力，且相关的法律文书已经生效的债权人；二是已经起诉的债权人，即与被执行人存有债权债务关系，在法院因其他案件执行被执行人的财产的过程中向人民法院提起诉讼并被法院立案受理的债权人，既包括向一审法院起诉的债权人，也包括向二审法院上诉的债权人；既包括法院已经受理其案件但尚未开庭审理的债权人，又包括法院虽已开庭审理但尚未对其案件作出裁判的债权人，还包括其案件一审裁判已经作出但尚未生效的债权人。
根据《规定》，申请参与分配人须是已经取得金钱债权执行依据的债权人，即与被执行人的债权债务关系是否存在已由生效的内容为金钱给付而非交付特定物或履行特定行为的法律文书所确定的债权人。
比较两个司法解释，关于申请参与分配的主体范围明显存有以下差别：一是参与分配的债权种类不同。《意见》对申请参与分配的债权种类未加限制，《规定》则要求申请参与分配的债权必须是以金钱给付为内容。二是提出申请的依据不同。《意见》规定了申请人提出参与分配申请的两个择一要件：一是在结果上有执行依据；二是在程序上已进入起诉阶段。《规定》则以取得执行依据为申请参与分配的唯一要件，排除了在起诉阶段以法院受理为依据申请的可能。在司法实践中，我们应该以哪个司法解释为准确定申请主体的范围呢？根据新法优于后法的原则，当然是以《规定》为准。应当注意的是，根据《规定》，财产保全申请人的地位类似于申请执行人，而不是一般的申请参与分配人。因为一旦法院接受债权人的财产保全，并对债务人财产采取了查封、扣押、冻结等措施，其实质相当于提前实施了一部分执行程序，并排除其他法院对该部分财产重复采取执行措施的权力以及其他已取得执行依据的债权人对该部分财产申请立即强制执行的效力。其他债权人要参与分配该部分财产，必须向采取执行措施的法院提出申请，且需等到财产保全申请人的案件审结之后才能进行实际分割。从这个意义上说，财产保全申请人的地位，相当于申请执行人。当然，就其申请分配财产而言，由于其是在其他债权人已申请执行的情况下作出的，在时间上具有后续性，故又是申请参与分配人。
二、 关于“不足清偿全部债务”的认定标准问题
《意见》和《规定》均将“被执行人的财产不足清偿全部债务（不能清偿所有债权）”作为申请参与分配人提出申请的一个前提条件。但如何判定“被执行人的财产不足清偿全部债务”，两个司法解释均无明确的可操作性较强的规定。
实践中，有的同志认为，“被执行人的财产不足清偿全部债务”，应采客观标准，即被执行人的全部财产总额事实上少于其全部债务总额，方为“不足清偿”。有的则认为，应采主观标准，即申请参与分配人认为被执行人的财产短缺，欠缺偿付能力，不能清偿全部债务的，即可。上述客观标准说要求申请参与分配人查明被执行人的现有全部财产总额和全部债务总额，这不够切合实际。因为除被执行人隐瞒、转移其财产、不愿公开负债状况等人为因素外，对其公开的财产仍存在评估、折价、鉴定等技术上的困难，这使得正确评定一个被执行人的财产存在许多变素，实属不易。当前在司法机关要做到这一点尚存有诸多困难的情况下，要求申请参与分配人做到，显然勉为其难，失之过严。
事实上，“被执行人的财产不足清偿全部债务”应是申请参与分配人提出申请的一个诱因和动机，是其主观上的认识，对于其能否参与分配财产不是决定性的，故应以主观标准为宜。从参与分配制度的功能来看，其旨在保护债权人公平受偿。因此，债权人只要在法定期间内提出申请，并附有执行依据的，原则上应允许其参加财产分配。如果被执行人财产事实上的确不足清偿全部债务，则申请人的申请并无不当，允许其参加财产分配就是适宜的；如果申请人的认识片面，被执行人的财产足够清偿全部债务或者有其他财产可供执行，则在参与分配程序结束之后，各债权人仍可就被执行人未执行的财产进行再分配，仍可公平保护各债权人的利益。从操作层面上来看，采主观标准，法院只需审查申请参与分配人提供的被执行人不能清偿其债务的表面证据，如债权人向有关法院申请执行后是否通过对被执行人的其他财产获得清偿，在债权人的请求履行下，债务人对于到期债务，是否有持续的不能清偿的客观状态，债务人是否明示或默示其不能偿还债务，是否有相反证据证明债务人能够清偿到期债务等，而无需耗费大量的人力、物力和财力去调查核实被执行人的全部财产和全部债务，这无疑大大方便操作，从而有利于提高执行效率。
三、 关于法院告知义务的问题
参与分配程序因申请人提起而得以启动，申请人若不向执行法院申请，则无从进入业已开始的执行程序。但实践中，申请人没有提出申请往往不是因为其主观上不愿提起，而是因为不知道法院已启动执行程序，开始执行被执行人的财产。因为被执行人的债权人可能是多个，对被执行人的财产采取执行措施的法院也可能是数家，即使是同一家法院，申请人也难以掌握法院的执行工作状况，难以全面了解被执行人的财产是否被查封、扣押、冻结或者是否已被执行完毕，这样就很可能使参与分配制度被虚置。由此带来一个问题是：执行法院有无告知所有债权人其已开始执行被执行人的财产的义务？
笔者认为，在一般情况下，法院并无告知义务。参与分配程序不同于破产程序。破产程序是对债务人的全部财产作一次性分配给所有债权人，并从实体上消灭债务人的民事主体资格，债务人以后将不再也不可能承担清偿剩余债务的责任。它是以公平为主要价值取向，同时兼顾效率。因此，在破产程序中，要求法院要有告知义务，以保证各债权人公平受偿债务。参与分配程序是使债权人公平受偿债务人现有全部财产，以便宜执行进行。它并不从实体上消灭债务人的民事主体资格。如果债权人在这次执行中未得到全部的充分的足额清偿，以后发现债务人还有其他财产时，对剩余债务仍得申请法院继续强制执行。它以效率为主要价值取向，兼顾公平。从法理上讲，债权人如果在这次执行程序中未得到清偿，毕竟还有其他清偿机会，还有补救措施。另外，作为权利的享有者债权人也应该密切地关注被执行人的财产状况，及早向法院提出执行申请，积极行使自己的诉讼权利。因而，在参与分配程序中，法院可以不履行告知义务。从操作上看，如果要求执行法院就每一个执行案件都以通知、公告等方式告知其他不特定的债权人，则无疑会使执行程序复杂化，拖延迟缓诉讼进程，降低执行效率。参与分配程序毕竟还是属于执行程序，而效率是执行的第一价值目标，因此，在参与分配程序中，要求法院承担告知义务并不妥当。
但是，如果法院处置的财产是终极性的，即债务人仅以该财产为承担责任的全部，则法院必须履行告知义务，如执行被执行人的开办单位或上级主管部门的财产。根据《规定》，被执行人的开办单位或上级主管部门只在开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金范围内或者所无偿接受的财产范围内承担责任。如果已经在注册范围内或接受财产范围内向其他债权人承担了全部责任的，人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。易言之，开办单位或上级主管部门只承担一次责任，且是有限责任。实践中大量的作为被执行人的未清理或清算而撤销、注销或歇业的企业法人，基本上是空壳公司，已无财产可供执行。此时，在追加或变更投入资金不实、抽逃资金或转移财产的开办单位或其他单位为被执行人时，由于这类单位只承担一次责任，故类似于破产清算，法院应履行告知义务，以确保债权人的债务公平受偿。如有一个案例：A公司是B公司的投资人，公司成立后，C公司又抽回所投入的注册资金100万元。C公司因与B公司发生货款纠纷而起诉B公司和A公司，取得胜诉判决并申请法院执行。但由于种种原因，法院未对A公司的财产采取执行措施。在此期间，D公司又向另一家法院起诉B公司，要求归还借款120万元，并在庭审过程中达成调解协议。在执行该协议时，追加A公司为被执行人，取得A公司的款项100万元。当前一家法院要执行A公司的财产时，A公司辩称，其已履行完毕债务，不应再承担责任。此案B公司起诉在前，取得生效判决在前，债务却得不到分文清偿；D公司起诉在后，取得生效裁决在后，债务却得以基本清偿。主要原因在于法院未履行告知义务，以致其债权不能得到清偿，事实上以后也失去清偿机会，这对其是十分不公平的。因此，当被执行的财产是终极性的，即该财产执行完毕后将终结民事主体的资格，则法院应有告知义务。具体而言，主持分配的执行法院在受理第一个债权人的执行申请后，即应发出公告，督促其他取得执行依据的债权人在一定期间向法院申请参与分配，逾期不再受理。
四、 关于确定主持具体分配被执行人财产的法院问题
实务中，往往出现被执行人的财产因涉及多个执行案件而由多个执行法院分别采取了强制执行措施。当有其他债权人发现被执行人的财产不足清偿全部债务就其中某个法院已采取强制执行措施的财产而申请参与分配，但还有其他财产已由其他法院查封、扣押、冻结，为使债权人公平受偿，不同的法院应如何协调？是各自为政还是合并执行？在参与分配程序中如何合并？
《规定》第91条第1款规定，“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持。”该规定明确以采取执行措施的先后作为确定主持分配法院的依据。即如果两个不同的法院对同一个被执行人都采取了查封（或扣押、冻结）措施，则先查封的法院为主持参与分配程序的法院，后查封的法院应将参与分配申请人、所查封的财产移交给先查封的法院，并承担相应的委托执行义务。
实践中感到为难的是两个法院对同一被执行人采取了不同的执行措施，如一个法院采取的是查封措施，另一个法院采取的是扣押措施，则该如何决定主持参与分配的法院？笔者认为，在这种情况下，仍应以采取执行措施的先后来确定，即不管法院采取的是哪一种执行措施，只要事实上是最先对被执行人的财产采取执行措施的，即为主持分配的法院，而无需考虑所采取的措施种类，被采取执行措施财产的种类（动产或不动产）、标的额大小等因素。这样理解，既符合《规定》的精神，又便于实践操作。
在有多个法院对同一被执行人的财产采取执行措施时，或者一个法院对同一被执行人多次采取执行措施时，应采取并案程序，即将数个相互独立的对同一被执行人的案件合并为一个案件执行，并由先采取执行措施的法院主持并案执行，以使参与分配制度更具合理性和操作性。(作者单位：安徽师范大学法律系 浙江省宁波市鄞州区人民法院)

备注：本文发表于《人民法院报》2003年4月13日。



湖北省人大


湖北省人民代表大会常务委员会关于批准《武汉市旅游管理条例》的决议
湖北省人民代表大会


（1997年9月28日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第30次会议通过）

通知
湖北省第八届人民代表大会常务委员会第30次会议决定，批准《武汉市旅游管理条例》，由武汉市人民代表大会常务委员会公布施行。

武汉市旅游管理条例

（1997年8月22日武汉市第九届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过，1997年9月28日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准）

第一章 总 则
第一条 为加强旅游业管理，维护旅游者和旅游经营者的合法权益，促进旅游业健康发展，根据国家有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 凡在本市行政区域内旅游、开发利用旅游资源、从事旅游经营和管理活动，均应遵守本条例。
法律、法规对风景名胜区、森林公园、自然保护区以及文物保护、宗教活动场所等另有规定的，从其规定。
第三条 开发利用旅游资源、从事旅游经营和管理活动，应当坚持社会效益、经济效益和环境效益相统一的方针，突出地方特色，促进旅游业的可持续发展。
第四条 市、区县人民政府应当将旅游业的发展纳入国民经济和社会发展计划，依法保护、合理开发利用旅游资源，培育旅游市场，建立健全旅游管理机构，完善旅游服务体系，使旅游业逐步成为本市国民经济的支柱产业。
第五条 市旅游行政主管部门和区县人民政府指定的旅游管理机构（以下简称旅游行政主管部门），按照行业管理权限，对本行政区域内旅游业实行管理，其主要职责是：
（一）贯彻实施有关法律、法规、规章和政策；
（二）编制、实施旅游业发展的中长期规划和年度计划；
（三）负责旅游业的指导、监督、协调、服务等行业管理工作；
（四）会同有关部门做好旅游资源的普查、统计工作，提供旅游信息服务；
（五）组织、指导旅游宣传，负责旅游从业人员的教育培训和考核工作；
（六）依法查处旅游违法经营行为；
（七）法律、法规规定的其他职责。
工商、公安、规划、环保、交通、物价、文化、文物、卫生、园林、技术监督等部门及有关旅游资源主管部门，应当按照各自职责，共同做好旅游业的管理工作。

第二章 旅游资源的开发与保护
第六条 市人民政府应当将开发利用旅游资源作为发展旅游业的重点，采取有效措施，加大投入；解决开发利用旅游资源中的重大问题，为加快开发利用旅游资源创造条件。
第七条 旅游行政主管部门会同旅游资源主管部门和其他有关部门根据城市总体规划，结合本市历史文化名城、山水园林特点，制定旅游资源开发利用和旅游业发展规划，并组织实施。
第八条 市旅游行政主管部门应会同有关部门根据旅游业发展的需要，开发山水、森林、商务、农业观光、历史文化、革命传统教育等特色的旅游项目，鼓励本市企业生产有地方特色的旅游商品，并在技术改造、新产品研制、对外促销方面给予支持。
第九条 市旅游行政主管部门应当会同有关部门合理编制、开设适合市民节假日旅游线路，增设服务网点，提供便利服务。具体办法由市人民政府另行规定。
第十条 鼓励单位、个人及境外投资者开发利用本市旅游资源。对开发利用旅游资源有显著成绩的，由市、区县人民政府或旅游行政主管部门给予表彰和奖励。
第十一条 设立市旅游发展基金，主要用于旅游重点项目建设、旅游基础设施建设。具体征收范围和办法，由市人民政府根据国家和省有关规定另行制定。
第十二条 任何单位和个人都应当珍惜、爱护旅游资源。开发利用旅游资源、建设旅游基础设施，应当与旅游业发展规划相适应，建筑风格应当与周围环境相协调。
禁止在旅游景区（点）内设立有污染、损害环境风貌、有碍景观的建设项目。
第十三条 新建、改建、扩建的旅游项目，需报市计划部门立项的，建设单位应在立项时报市旅游行政主管部门审核，再按有关规定办理其他建设审批手续。

第三章 旅游经营者
第十四条 申请从事旅游经营的，必须具备下列条件：
（一）有名称和组织机构；
（二）有明确的经营范围；
（三）有必需的场所、设施、资金、从业人员；
（四）有符合旅游行政主管部门规定、并经考核合格的管理人员；
（五）法律、法规规定的其他条件。
第十五条 申请专门从事旅游经营的，须到工商、税务等有关部门办理登记手续后，再到市旅游行政主管部门备案；其中申请在旅游景区（点）内专门从事旅游经营的，须经市旅游行政主管部门审查，领取旅游业务经营许可证后，再到工商、税务等有关部门办理登记手续，方可经营旅
游业务。
第十六条 旅游经营者应当做到依法经营，诚实信用，公平竞争；承揽旅游业务，应当依法明确双方的权利、义务和违约责任等有关事项。
第十七条 旅游行政主管部门应当按国家有关规定对旅游经营管理人员进行岗位资格培训；旅游经营者应当对从业人员进行旅游职业道德教育和岗位专业培训。
第十八条 旅游经营者必须严格遵守旅游安全法规、规章，建立安全管理制度，保护旅游者的人身、财产安全。
第十九条 旅游经营者必须公开服务项目和服务收费标准，实行明码标价；不得擅自改变收费标准；不得强迫旅游者接受收费性服务；不得进行不正当竞争和强卖商品；不得对旅游者欺诈、勒索。
第二十条 旅游经营者举办全国性旅游促销活动，或者外地旅游经营者在本市设立旅游办事机构、举办旅游促销活动，应当向市旅游行政主管部门申报，并按国家有关规定报批。

第二十一条 旅游经营者应当制定文明服务规范，为旅游者提供优质服务，并及时处理旅游者的投诉。
第二十二条 旅游经营者有权拒绝有关部门强行推销商品、乱收费、乱罚款和各种摊派行为；有权拒绝无合法证件人员的检查。

第四章 旅游者
第二十三条 旅游者享有下列权利：
（一）要求旅游经营者全面真实地提供服务内容、规格、费用等有关情况；
（二）选择旅游经营者和服务方式，拒绝旅游经营者强行交易的行为；
（三）要求旅游经营者严格履行旅游合同，保证服务质量；
（四）人身、财产安全得到保护；
（五）人格尊严、民族风俗习惯、宗教信仰得到尊重；
（六）合法权益受到侵害时获得赔偿；
（七）法律、法规和旅游合同规定的其他权利。
第二十四条 旅游者应当履行下列义务：
（一）遵守国家法律、法规和社会公德；
（二）尊重旅游地的民族风俗习惯、宗教信仰；
（三）爱护旅游资源和旅游设施；
（四）维护旅游秩序，遵守有关安全、卫生规定；
（五）法律、法规和旅游合同规定的其他义务。
第二十五条 旅游者的合法权益受到旅游经营者侵害的，有权要求旅游经营者赔偿，也可向旅游行政主管部门投诉，或依法向人民法院起诉。

第五章 旅游管理
第二十六条 旅行社的设立、变更和经营管理，按国家有关规定执行。
第二十七条 从事导游业务的，必须取得国家规定的导游员资格证及导游员证。
导游员从事导游业务应当严格遵守国家有关规定，认真履行职责，为旅游者提供优质、文明服务。不得索要小费、收受回扣。
第二十八条 本市一、二星级饭店的评定，由市旅游行政主管部门审批；三星级以上的，由市旅游行政主管部门签署意见后按国家有关规定报批。
第二十九条 未评定星级的饭店，不得使用有关星级的标志。
星级饭店应当按星级标准提供相应的服务；不得超越所定星级标准进行攀附性广告宣传。
第三十条 旅游行政主管部门应当配合公安等部门加强旅游安全管理，督促旅游经营者建立安全管理制度，采取有效安全措施，保护旅游者的人身、财产安全。
第三十一条 旅游行政主管部门应当加强对旅游市场的监督管理，并建立投诉制度，及时受理旅游者的投诉。

第六章 法律责任
第三十二条 有下列行为之一的，由旅游行政主管部门或其依法委托的组织责令限期改正；逾期不改的，处以500元以上5000元以下的罚款：
（一）专门从事旅游经营，未到市旅游行政主管部门办理备案手续的；
（二）未定星级的饭店使用有关星级标志的；
（三）超越所定星级标准进行攀附性广告宣传的；
（四）外地旅游经营者未向市旅游行政主管部门申报，在本市设立旅游办事机构、举办旅游促销活动的；
（五）本市旅游经营者未向市旅游行政主管部门申报，举办全国性旅游促销活动的。
第三十三条 有下列行为之一的，由旅游行政主管部门或其依法委托的组织责令限期改正；有违法所得的，没收违法所得；并可对单位处以5000元以上20000元以下的罚款，对个人处以200元以上2000元以下的罚款：
（一）未申办旅游业务经营许可证，擅自在旅游景区（点）内专门从事旅游经营的；
（二）未取得导游员资格证及导游员证，私自从事导游业务的；
（三）导游员索要小费，收受回扣的。
旅行社未领取《旅游业务经营许可证》，擅自从事旅游经营的，由市旅游行政主管部门或其依法委托的组织根据《旅行社管理条例》的规定予以处罚。
第三十四条 违反本条例有关规定，其他法律、法规有相应处罚规定的，由法律、法规规定的部门依法处理。
第三十五条 当事人对行政处罚决定不服的，可在接到处罚决定之日起15日内，依法申请行政复议或向人民法院起诉；逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的，由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十六条 旅游行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私枉法的，由所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十七条 本条例具体应用中的问题，由市人民政府负责解释。
第三十八条 本条例自公布之日起施行。



1997年9月28日