中国建立医师责任保险制度初探

沈思言 王羽

[摘要] 作者在卫生部学习期间发现我国当前的医患关系空前紧张，医师和患者的权益保护需要引进或开发新的解决机制——医师责任保险。作者在文中对医师责任、医师责任保险的概念作了阐述，进而对建立医师责任保险制度的必要性、途径和几个主要问题作了初步的考虑和分析，并提出尝试性的建议。以为将来的研究奠定基本的理论性基础。
[关键词] 专家责任 医师责任 医师责任保险

导言

生命健康权为一个自然人最基本的生存权利，当人们有了疾病往往求助于医师，若是因为医师的过失行为，违反其业务上应尽的责任而没有履行救死扶伤的义务，反而直接或间接导致了患者的身体和精神损伤乃至剥夺了患者的生命，那么，患者的权利就呼唤着法律和制度的保护和救济。
然而，医学是一个具有高度专业性、侵袭性和高度风险性的科学，人类自身组织器官、疾病发生的原因研究都具有未知性，人类个体的组织器官存在差异性，以致医师在当前的科学水平和技术条件下是死了最为积极的医疗行为，仍不可能保证总能达到预期的治疗结果。有时候当病人达不到治疗期望时，就会向医院或者医师提出赔偿要求，无论要求是否合理，得不到满足时往往会产生医疗纠纷乃至恶性事件的发生。
近年来医疗纠纷的发生显著增加，据中国医师协会对114家医院进行调查，近3年平均每家医院发生医疗纠纷66起，发生打砸医院事件5.42件，打伤医师5人；平均每起医疗纠纷赔付金额为10.81万元，单起医疗纠纷最高赔付总金额为92万元。2000年湖北省发生一起龙凤胎脑瘫患儿诉医院护理不负责案，医院被判赔286万元，更是令国内所有的医院和医务人员震惊。从某种角度上说，医方和患方都是医疗行为的受害者。如何能使受害者的权利得到切实保护和救济，同时又使医师的不可避免的职业风险得到合理的转移，以解决日渐突出的医疗纠纷问题，使我们不得不在原有的解决机制的基础上探求新的方式和途径。

一、医师责任保险制度的含义

什么是医师责任
要了解此概念，我们首先要了解专家责任的概念。我们所说的专家，是指具有专业知识或技能，得到执业许可或资格证书，并向顾客或者当事人提供专门服务的人。依此标准，专家及其执业活动一般都具备以下四个特征：（1）受过国家所认可的某一方面的专门职业教育和训练（如高等学校的医学、法学教育）；（2）具有由国家的专门管理部门或者有关行业协会所颁发的从业执照（如律师的执业证书、注册会计师证书）；（3）他们以其专业知识和执照向社会上的当事人或者顾客提供智力性的专业服务，并从中收取报酬或者其他类似的回报；（4）与其所服务的对象即顾客和当事人之间，存在特别的信赖关系。
在我国目前阶段，专家主要包括（1）律师；（2）医师（医生、护士、在医疗部门从事技术工作的其他专门人员）；（3）注册会计师；（4）建筑师；（5）公证人；等等。
专家责任（professional responsibility）是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程（执业）中给他人造成损害所应承担的民事责任。
至此我们可以得出结论，医师责任是一种专家责任。
从法理的角度说，医师所实施的医疗行为是一种民事法律行为，具有民事法律行为的一般特征，即以意思表示为要素、能产生行为人预期的法律后果、合法性等。但是在法律上作为平等主体的一方当事人——医师，因其受过国家所认可的专门的医学教育，具有医学的知识和技能，与另一方当事人——包括患者与健康者（如要求医疗美容健康者），因专业知识的严重不均等，信息的严重不对称，造成了事实上的不平等。患者在法律上本应当平等的医患关系中实质上处于了弱势地位，依“公平”的理念，医师对其实施医疗行为的过程中因过失行为（Negligent Acts）、错误（Errors）或疏漏（Omission）或业务错失（Malpractice）致接受医疗方遭受损害，除因属职务行为而由所在医疗机构进行赔偿以外，其本身作为与不具备专业知识和技能的公众相对应的专家，也应当承担相应的民事责任，即负有医师之专家责任，对患者进行赔偿。

什么是医师责任保险
医师责任保险为台湾的称谓方式，我国大陆目前称之为医师职务责任保险，西方称为医疗过失责任保险（Medical malpractice Insurance）或专家责任保险 (Professional Liabiliaty Insurance)，是责任保险史上最为现代的一个险种。所谓医师责任保险，就是指被保险人（医师）在执行医师业务时，因为过失行为（Negligent Acts）、错误（Errors）或疏漏（Omission）或业务错失（Malpractice），违反其业务上应尽的责任，直接导致病人体伤或死亡，依法应由被保险人（医师）负担赔偿的责任。在保险期间内受赔偿请求的时候，承保该业务的保险公司对被保险人（医师）负赔偿的责任。
医师责任保险不同于医疗责任保险，虽然只有一字之差，但含义却迥然不同。医疗责任保险的被保险人主要是医疗机构。因为我国也没有建立医疗责任保险制度，个别保险公司尝试设立了医疗保险条款，并且将医师责任也包含了进去。如：2000年1月中国人民保险公司申报的《医疗责任保险条款》，经中国保险监督管理委员会核准备案，这是我国出台的第一个医疗职业保险条款。其保险对象是依法设立、有固定场所的医疗机构及经国家有关部门认定合格的医务人员。
医师责任保险制度并非新创，美国、英国、日本等国家均有相应的制度，并已经发展到了较为完善的程度。实践证明实行医师责任保险制度在学理上通过找到保险和侵权责任的契合点达到对侵权行为法理论探究和完善；在实践中最大程度上的实现对患者权利的救济、医师职业风险的转移、降低医疗纠纷成本、提高解决医疗纠纷效率等问题上有着不可替代的积极作用，值得我们借鉴、研究和学习。

二、建立医师责任保险制度的必要性分析

（一）完善原有的赔偿主体定位和赔偿机制的不科学，实现医疗损害赔偿的社会化分担
原来的医疗过失赔偿，在民法理论上将医师的医疗行为视作一种职务行为，责任主体是医师所在的医疗机构，医师并非责任承担的主体。虽然有些医疗机构赔偿完毕后会向主要责任医师追偿，但这属于基于二者之间的劳动合同关系及内部的纪律约束，并非将医师视作拥有独立的责任主体资格，笔者认为，原有的医疗损害赔偿的主体定位是不尽科学和完善的，通过以上我们对医师之专家责任的性质分析，医师因其所具有的专家属性应当同时成为与所在医疗机构并列的责任主体，承担赔偿责任。这样，在法学理论上有了科学、清晰的界定，为法律创设提供了理论依据，进而为实践中的制度构建提供了法律依据。
另外，医疗机构独立承担赔偿责任，没有其他的分担机构或者风险转移方式，这无论对国家、医疗机构本身、患者乃至整个医学科学的发展都是弊大于利。原因在于：首先，从国家的角度来说，我国目前的医疗机构绝大多数都属公有制性质，其资产是国家资产，如果完全由医疗机构承担赔偿责任的局面持续下去将会造成国有财产的严重流失；其次，从医疗机构的角度来说，近年来医疗纠纷越来越多，而且索赔数额也越来越大，很多的医疗机构无力承担；再次，从患者的角度来说，医师为求减少医疗纠纷的危险，本可以直接人为判断的结论都转由通过机械设备的检查来最终决断，使得诊疗费用不必要升高，最终承受经济损失的还是患者；最后，从医学科学发展的角度来说，医学的发展和进步从某种意义上就是以生命为代价的，医疗机构为避免医疗纠纷赔偿，很多新的医学领域和医疗方法不敢尝试创新，这会严重阻碍医学科学的发展。
如果建立和实行了医师责任保险制度，就会首先明确了医疗损害赔偿的责任主体，无形中从赔偿这个环节又对医师的专业技术水平提出了切实的高要求，对业已合格的职业医师，可促使其提高责任心（在国外，医生每出一次错，保险公司就会相应提高其医疗职业保险费用。那些屡屡出错者，最终将走下手术台），还会促使医师在实施医疗行为的过程中尽到最大注意义务及对患者的告知义务，可在最大程度上有效地预防和减少医疗事故，对医患双方都有利；而医疗机构和医师的赔偿额大部分由保险机构承担，又减轻了医疗机构和医师的经济压力，同时，患者届时直接向保险机构求偿，减少了医师和患者因陷于医疗纠纷而不能正常工作的情形，有利于社会的安定 。

（二）建立医师责任保险制度是医师权益的保障途径
医师是不可否认具有专业知识和专业技能的专家，但首先同其所服务的对象一样是法律上具有同等人格权利和财产权利的人。依民法原理，任何民事主体因自身的过失造成对第三人的损害均应承担相应的民事责任。但医疗行为毕竟相较与其他的普通民事行为相比，有着独特的、不可避免的高度风险性和高度未知性。何况人体个性差异人所共知，同样的诊疗方案实施在不同的体质的对象上往往会有不同的诊疗结果。比如明明做过了青霉素的皮试过敏试验显示一切良好，但注射进去患者却出现了异常反应，进而引发了其本身的潜伏疾病造成并发症或者后遗症，这就应当定性为医疗意外而不是医疗过失，医师不应承担责任。但患者家属却并不明医理，固执的认为是医师的过错造成了损害结果，产生医疗纠纷甚至酿成恶性事件，现实中类似的例子数不胜数。因此，某权威美国医药杂志上说 “医药学是世上最不精确的科学”可谓精辟！我们并不否认现实中同时存在的为数不少的医师严重不负责任的情况确实存在，但在上述情形下，医师的权益谁来保护？医师的权益又如何实现？
与国外的医师相比，比如以美国为例，美国的医师培养周期长、投入高，但一旦其上岗执业，无论是其社会地位所对应的人格权利还是其工作报酬所对应的财产权利都处于高阶层，这在法经济学的角度说也是相称的。况且有科学健全的医师责任保险制度加以规整，（美国的执业医生都必须强制购买职业风险保险，一旦发生医疗事故，医生个人不再承担经济赔付责任，患者可直接向保险公司领取经济索赔）。因而美国医师在整个的职业过程中其人格利益和财产利益的都得到了较好的保护。相对而言，中国的医师虽然培养周期短，但是工作量大（据统计，县级以上的医院门诊平均3分钟就要诊断一个病人）、收入低，近年来随着公众维权意识的提高，医生被打甚至遭遇刺杀的事件时有发生，其人格利益显受践踏。
2002年4月1日起实施的医疗纠纷举证责任部分倒置和9月1日起实施的《医疗事故处理条例》，使医院和医务人员进一步感到执业风险加大，缺乏安全保障。此种情势下，为降低风险，一些医院和医务人员无奈地选择了自我消极保护：能保守治疗的就不做手术；必须手术的，尽量选用安全度高的传统手术方法，避免用风险大的新技术……尽管后者的疗效可能优于前者；一些大医院手术量明显减少。这既不利于对患者的治疗，也制约了新疗法、新技术的应用，不利于医学科学的发展。
如何化解医疗风险，解除医院和医务人员的后顾之忧，已经成为亟待解决的新问题。据悉，为应对医疗事故赔偿，有的医院设立了医疗风险基金，钱由医院、科室和医务人员各出一部分。但是毕竟势单力薄，至多只能抵御几十万元的风险。如果投保医师责任险，不但能为医院转嫁、化解一部分经济风险，而且有望把医院从医疗纠纷的困扰中解脱出来，一改过去医务处常常忙于处理医疗纠纷，院长有时甚至无法正常上班的非正常情况；建立了医师责任保险制度，投入医保后，一旦发生了纠纷，保险机构通过作为第三方的医疗纠纷调解处理机构参与调解，其处理意见比较容易为患者方面接受，很多纠纷得以比较顺利地解决。这使医疗纠纷的处理从院内转移到院外，医院可以把精力更多地用于加强医院管理，医护人员的精神压力也有所减轻，敢于比较放手地开展医疗和科研工作。

（三）建立医师责任保险制度可使患者获赔更加现实
考察中国的现实国情，处于医患关系中弱势一方的患者处境实在堪怜，因为医疗纠纷而对薄公堂或踏上漫漫上访路的大体可以分为两种类型。
一种情形是，患者确实是受到了严重的医疗损害，医师也确有过失，受害者已经通过正常的司法途径实现了法律所规定的救济，获得了赔偿，但根据我国的法律规定，赔偿额太少 ，使患者在精神上难以接受，心理上难以平衡；二种情形时，医师和医疗结构都确实没有过错，患者其实也是知道的，但依此情形，但依此情形，在国外有相应的社会救济可以使患者获得部分救助，以平衡心理、维持生计。但在中国却没有相应社会救济制度存在，有些因医疗事故致死的受害者是家庭的主要收入者，一人死亡，举家难以维持生计，为生存故，受害者家属只好将眼光转向在医师的医疗行为中寻找漏洞，以期获得医疗损害赔偿。
所以，透过纷乱杂芜的各类医疗纠纷现象，我们不难发现重要的一点，那就是社会的救济体制的不完善。在此情形下，不仅患者，医师也是尚待完善的体制的受害者。
因此建立了医师责任保险制度，可保护患者利益，最大限度地使个案的受害患者得到赔偿，同时对于整体的患者群也实现了最大的利益保护。

三、建立医师责任保险制度的基本途径和几个主要问题

基本途径
前面已经述及，医师责任保险制度并非我国的首创制度，英国、美国日本等国家均已建立并实施，并已经达到比较发达和完善的程度。因此，我们完全可以首先考察和研究一下外国现有的制度，找到一个对于我国现实国情来说最为接近的制度为蓝本，同时参考借鉴其他国家相对先进和完善的部分，融各家所长，来制定我们自己的医师责任保险制度。笔者认为，通过这条思路和方式，我们可以在短时间内创建出较高层次的医师责任保险制度，跳过所借鉴的国家在创建这项制度时的摸索阶段，并可以避免少走许多弯路；同时，我们考察研究一下这项制度在前述国家的实施中是否已经出现了某些负面效应，有哪些负面效应，从而我们就可以在开始建立时就尽力加以避免，说不定青出于蓝而胜于蓝，我们的医师责任保险制度一经出台就已经达到甚至超过前述国家的制度水平，这是最为省时省力，现实有效的一条途径。
中国证券监督管理委员会


关于修改《证券公司融资融券业务试点内部控制指引》的决定

证监会公告[2011]32号


　 现公布《关于修改〈证券公司融资融券业务试点内部控制指引〉的决定》，自公布之日起施行。

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中国证券监督管理委员会


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○一一年十月二十六日

关于修改《证券公司融资融券业务试点内部控制指引》的决定

现决定对《证券公司融资融券业务试点内部控制指引》（证监机构字〔2006〕124号）作如下修改：
一、将名称修改为《证券公司融资融券业务内部控制指引》，并对第一条、第二条、第三条、第十条、第十二条中的部分文字作相应修改。
二、将第十三条修改为：“证券公司应当在符合有关规定的基础上，根据自身营运成本、市场状况以及客户资信等因素确定融资融券的利率与费率，并通过营业场所、公司网站或者其他便捷有效方式公示。”
三、将第十四条修改为：“证券公司应当在符合有关规定的基础上，确定可充抵保证金的证券的种类及折算率、客户可融资买入和融券卖出的证券的种类、保证金比例和最低维持担保比例，并通过营业场所、公司网站或者其他便捷有效方式公示。”
本决定自公布之日起施行。
《证券公司融资融券业务试点内部控制指引》根据本决定作相应修改，重新公布。



证券公司融资融券业务内部控制指引
（2006年6月30日中国证券监督管理委员会公布，根据2011年10月26日中国证券监督管理委员会《关于修改〈证券
公司融资融券业务试点内部控制指引〉的决定》修订）

第一条 为指导证券公司建立健全融资融券业务的内部控制机制，防范与融资融券业务有关的各类风险，制定本指引。
第二条 证券公司开展融资融券业务，应当按照《证券公司内部控制指引》和本指引的规定，建立健全内部控制机制。
第三条 证券公司开展融资融券业务，应当建立完备的管理制度、操作流程和风险识别、评估与控制体系，确保风险可测、可控、可承受。
第四条 证券公司应当健全业务隔离制度，确保融资融券业务与证券资产管理、证券自营、投资银行等业务在机构、人员、信息、账户等方面相互分离。
第五条 证券公司应当对融资融券业务实行集中统一管理。融资融券业务的决策和主要管理职责应当由证券公司总部承担。
第六条 证券公司应当建立融资融券业务的决策与授权体系。融资融券业务的决策与授权体系原则上按照董事会—业务决策机构—业务执行部门—分支机构的架构设立和运行。
董事会负责制定融资融券业务的基本管理制度，决定与融资融券业务有关的部门设置及各部门职责，确定融资融券业务的总规模。
业务决策机构由有关高级管理人员及部门负责人组成，负责制定融资融券业务操作流程，选择可从事融资融券业务的分支机构，确定对单一客户和单一证券的授信额度、融资融券的期限和利率（费率）、保证金比例和最低维持担保比例、可充抵保证金的证券种类及折算率、客户可融资买入和融券卖出的证券种类。
业务执行部门负责融资融券业务的具体管理和运作，制订融资融券合同的标准文本，确定对具体客户的授信额度，对分支机构的业务操作进行审批、复核和监督。
分支机构在公司总部的集中监控下，按照公司的统一规定和决定，具体负责客户征信、签约、开户、保证金收取和交易执行等业务操作。
第七条 证券公司融资融券业务的前、中、后台应当相互分离、相互制约，各主要环节应当分别由不同的部门和岗位负责，负责风险监控和业务稽核的部门和岗位应当独立于其他部门和岗位，分管融资融券业务的高级管理人员不得兼管风险监控部门和业务稽核部门。
第八条 证券公司应当加强对分支机构融资融券业务活动的控制，禁止分支机构未经总部批准向客户融资、融券，禁止分支机构自行决定签约、开户、授信、保证金收取等应当由总部决定的事项。
第九条 证券公司应当建立客户选择与授信制度，明确规定客户选择与授信的程序和权限：
（一）制定本公司融资融券业务客户选择标准和开户审查制度，明确客户从事融资融券交易应当具备的条件和开户申请材料的审查要点与程序。
（二）建立客户信用评估制度，根据客户身份、财产与收入状况、证券投资经验、风险偏好等因素，将客户划分为不同类别和层次，确定每一类别和层次客户获得授信的额度、利率或费率。
（三）明确客户征信的内容、程序和方式，验证客户资料的真实性、准确性，了解客户的资信状况，评估客户的风险承担能力和违约的可能性。
（四）记录和分析客户持仓品种及其交易情况，根据客户的操作情况与资信变化等因素，适时调整其授信等级。
第十条 证券公司应当印制并使用融资融券合同标准文本。融资融券合同标准文本的内容应当符合《证券公司融资融券业务管理办法》和《融资融券合同必备条款》的规定。
第十一条 证券公司应当在与客户签订融资融券业务合同前，向客户履行以下告知义务：
（一）以书面方式向其提示投资规模放大、对市场走势判断错误、因不能及时补交担保物而被强制平仓等可能导致的投资损失风险。
（二）指定专人向客户讲解融资融券的业务规则、业务流程和合同条款。
（三）告知客户将信用账户出借给他人使用，可能带来法律诉讼风险，提示客户妥善保管信用账户卡、身份证件和交易密码。
第十二条 证券公司应当在与客户签订融资融券业务合同后，按照《证券公司融资融券业务管理办法》及证券登记结算机构有关规定，为客户开立实名信用证券账户。
证券公司应当委托第三方存管银行为客户开立实名信用资金账户。
第十三条 证券公司应当在符合有关规定的基础上，根据自身营运成本、市场状况以及客户资信等因素确定融资融券的利率与费率，并通过营业场所、公司网站或者其他便捷有效方式公示。
第十四条 证券公司应当在符合有关规定的基础上，确定可充抵保证金的证券的种类及折算率、客户可融资买入和融券卖出的证券的种类、保证金比例和最低维持担保比例，并通过营业场所、公司网站或者其他便捷有效方式公示。
第十五条 证券公司应当指定专人实时监控客户担保物价值与客户债务价值及其比例的变动情况，当该比例低于合同约定的最低维持担保比例时，应当按照约定方式及时通知客户补足担保物，并采取必要的措施对通知时间、通知内容等予以留痕。
第十六条 证券公司应当制定强制平仓的业务规则和程序，当客户未按规定补足担保物或到期未偿还债务时，立即强制平仓。平仓所得资金优先用于清偿客户所欠债务，剩余资金记入客户信用资金账户。
强制平仓指令应当由证券公司总部发出，发出平仓指令的岗位和执行平仓指令的岗位不得由同一人兼任，强制平仓的操作应当留痕。
第十七条 证券公司应当建立由总部集中管理的融资融券业务技术系统，对融资融券业务的主要流程实行自动化管理。
证券公司应当建立融资融券业务的集中风险监控系统，系统应当具备业务数据集中管理、融资融券业务总量监控、信用账户分类监控、自动预警等功能，并应当设置必要的开放功能或数据接口，以便监管部门能够及时了解和检查证券公司融资融券业务情况。
第十八条 证券公司应当采取有效措施，保障客户资产的安全：
（一）加强对业务流程、技术系统的管理，防止出现技术故障、操作失误、制度与流程漏洞、员工道德风险等可能影响客户资产安全的问题。
（二）建立健全信用账户的管理和稽核制度，防止资产混用、账户混用、出借账户、虚假账户等问题。
（三）按照约定方式为客户提供对账单，如实向证券登记结算机构、第三方存管银行提供证券、资金明细数据，供客户查询。
（四）客户因自身债权债务原因，导致其资产被冻结、查封、划扣等重大事项时，证券公司应当及时通知客户。
第十九条 证券公司应当加强对融资融券业务的风险监控和业务稽核。风险监控和业务稽核应当覆盖事前、事中、事后的各个环节。
风险监控部门应当对融资融券业务进行实时监控和风险量化分析，对高风险账户比例情况、坏账情况、集中度、账户限额等进行分析评估，提出相应的控制措施，并对与客户签订融资融券合同、审批客户信用额度、强制平仓等重大事项出具意见。
第二十条 证券公司应当建立以净资本为核心的融资融券业务规模监控和调整机制：
（一）根据监管要求和自身财务状况，合理确定向全体客户、单一客户和单一证券的融资、融券的金额占净资本的比例等风险控制指标。
（二）对净资本、流动性、资产负债等主要财务指标进行监测，并根据指标变化情况，及时调整融资融券业务规模。
（三）通过集中风险监控系统实时监控客户融资融券未补仓规模，并通过调整融资融券业务规模使公司净资本等主要财务指标符合监管要求。
第二十一条 证券公司应当按照国家有关规定和监管要求，制定融资融券业务会计处理制度，审慎评估融资融券业务可能带来的坏账风险，在当期足额计提有关损失准备，并在会计报表中充分披露。
第二十二条 证券公司应当建立融资融券业务内部报告制度，明确业务运作、风险监控、业务稽核及其他有关信息的报告路径和反馈机制。
证券公司应当建立融资融券业务的信息报送制度，指定专人负责有关信息的统计与复核，保证向证监会及自律组织报送的信息真实、准确、完整。
第二十三条 证券公司应当建立客户档案管理制度，加强对融资融券业务客户资料的管理。对资信不良、有违约记录的融资融券业务客户，证券公司应当记录在案，并及时向中国证券业协会报告。
第二十四条 本指引自2006年8月1日起施行。