执行程序不重构 行政调解难“破冰”

------兼评最高院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》


作者：郁建忠 李学高 单位：射阳县人民政府办公室

　
　 2009年7月，最高院出台了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发[2009]45号 以下简称《若干意见》），旨在充分发挥调解、仲裁等非诉讼纠纷解决途径的作用，减轻法院压力。2011年，中央综治委等16个单位下发了《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》，继之，有许多地方出台文件，推进行政调解工作。年初，我们曾经就全县各行政执法机关的行政调解开展情况进行专题调研，发现这项工作目前基本是一块“荒地”。制约行政调解工作深入开展的因素很多，其中，行政调解的效力问题无疑是一个“瓶颈”，《若干意见》虽对此作了原则性规定，但离实际操作还有很长一段距离，主要存在以下问题：

　 一、范围窄。行政调解范围包括：，公民、法人和其他组织之间产生的与行政管理职能有关的民事纠纷；行政机关与公民、法人和其他组织之间因自由裁量权、行政赔偿和行政补偿而产生的行政争议；刑事自诉告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，但不包括被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。《若干意见》仅规定了民事纠纷的行政调解，这是行政调解最常见、最广泛的类型，包括公安、卫生、劳动、自然资源、环保、公共交通、商业和民政等各领域，而对行政争议、刑事自诉这两个类型没有规定。

　 二、效力低。《若干意见》将行政调解的效力与人民调解、商事调解、行业调解以及其他民间解调置于同等地位，规定经行政机关依法对民事纠纷进行调解后达成的具有民事权利义务内容的调解协议，经双方当事人签字或者盖章后，有民事合同的性质。根据《若干意见》的规定，行政调解协议有下列5种司法审查和司法保障方式：
　 1.向法院申请确认并执行调解协议；
　 2.向法院起诉，请求履行、变更、撤销或者确认无效;
　 3.对行政调解、裁决或者其他处理不服提起诉讼；
　 4.申请执行公证债权文书；
　 5.依法申请支付令。
　 从以上可以看出，行政机关实际上处于“说话没用”的境地，当然不愿在这方面投入过多的精力，消极应付而已，或者一推了之，建议当事人直接向法院提起诉讼。同时，当事人对一个“说话没用”的行政机关能否有效平息他们之间的纠纷，心理上也会存在疑惑，主动申请行政调解的积极性不高、信心不足，不如直接上法院，何必绕弯路。所以，行政调解虽然可以在广泛的领域里发挥作用，但是由于缺乏效力保障，目前处于“撂荒”的状况，宣传大于实行，理论大于实践。

　 三、确认难。《若干意见》原则规定，法院审理申请确认调解协议案件，参照适用《民事诉讼法》有关简易程序的规定。2011年3月，最高院出台了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（法释[2011]5号），规范了人民调解协议的司法确认问题。存疑的是，既然最高院在《若干意见》中认可行政调解等其他调解协议的民事合同性质，为什么不统一规定司法确认的程序问题？从操作层面讲，行政调解协议的确认问题还有待规范。
　
　 据查询有关资料，涉及行政调解的法律有40部，行政法规有60部，部门规章有119部，地方性法规有1900多部，地方政府规章有1300多部。上述数据因统计口径的不同可能存在很大差异，但可以反映出行政调解的领域非常广泛，如果勤奋耕耘，对有效化解各类社会争议，减轻法院诉讼压力，促进社会和谐稳定肯定大有裨益。行政机关有丰富的人力资源、过硬的业务保障和健全的执法制度来保证行政调解协议的合法性和合理性，无论是软件还是硬件均不落后于法院，《若干意见》削弱了行政调解的权威性，行政调解协议的效力不提升，执行程序不重构，这项工作就会滞步不前，很难“破冰”深化。根据前期的调研情况，我们提出如下思路供参考：

　 一、民事纠纷。调研中有人提出，如果当事人申请调解的内容与本行政机关行政管理职能无关是否能够进行调解，我们认为，对这种情形虽然没有禁止性规定，但建议当事人向有相关行政管理职能的行政机关申请调解为宜。当然，工作人员运用业务知识以个人名义居中调解除外，这已是非职务行为。行政机关对与其行政管理职能有关的民事纠纷进行调解是一种履职行为，从这个角度看具有行政性，但该行为是居中协调平等主体之间的民事争议，民事性质占主要角色。《若干意见》将这类行政调解协议置于民事合同的地位，完全擦除了该行为的行政属性，忽视了行政机关多年来建成的比较成熟的行政执法质量体系。
　 故，我们建议赋予这类行政调解协议具有强制执行效力，当事人可以直接向法院申请强制执行。这并不是说将这类行政调解协议完全排除于司法审查之外，最高院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释[2008]17号）这个司法解释为行政调解协议的执行方式和执行救济提供了非常有益的借鉴模式，遵循民事诉讼执行程序的规定，行政调解协议的执行问题能得到很好地解决。即，当事人一方不履行行政调解协议的，另一方可以向法院申请强制执行，如果调解协议内容确有错误的，法院可裁定不予执行，当事人、利害关系人可另行就争议内容向法院提起民事诉讼。这样，减少了诸多中间环节，行政效率和司法效率双向提高，提升了行政机关权威，减少了司法资源投入，司法权威也没有消弱。

　 二、行政争议。一般认为行政诉讼和行政复议不适用调解，因为从理论上讲公权不可自由处分，2007年的《行政复议法实施条例》开了这个先河。实际上，此前法院和行政复议机关在办案中大量使用调解手段，促成当事人达成和解协议，以撤诉、撤回申请的方式结案，虽无调解结案之名，但有调解结案之实。该《条例》第五十条规定两种情形行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：一是公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；二是当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。
　 这类行政调解协议应当具有强制执行效力，但目前没有明确的规定，我们认为应当根据《行政强制法》、《行政诉讼法》等有关依据，行政机关为权利人，法律规定有行政强制执行权的，相对人无正当理由不履行行政调解协议，行政机关可以直接强制执行；行政机关没有行政强制执行权的，应当在三个月内依法向法院申请强制执行，并履行催告等程序。相对人为权利人，行政机关不履行的，相对人可以向行政复议机关申请执法监督，督促行政机关履行；向法院主张权利的有两种方式，一是提起行政诉讼，诉求行政机关履行义务，二是直接申请法院强制执行，我们倾向后一种模式。
　 另，行政机关与相对人达成的和解协议如何处理，我们认为可以按照上述方式予以执行。

　 三、刑事自诉。根据《刑事诉讼法》的规定，人民法院直接受理并可以调解的自诉案件包括告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件这两大类，有关立法解释和司法解释以前也对这两大类案件进行适当细化，但可操作性很差，加上97年《刑法》已修正过八次，修改后的《刑事诉讼法》将于2013年元旦实施，新的配套规定尚未出台，我们手中缺乏相关资料，研究能力也不足，暂不能提出见解，请见谅。
澳大利亚 中国


关于澳大利亚总理访问中华人民共和国的联合新闻公报


（签订日期１９７３年１１月４日）
　　应中华人民共和国国务院总理周恩来的邀请，澳大利亚总理爱·高·惠特拉姆先生于一九七三年十月三十一日至十一月四日对中华人民共和国进行了正式访问。
　　陪同惠特拉姆先生访问的有：惠特拉姆夫人、财政部长弗兰克·克林先生、北方发展和北部地方部长雷克斯·帕特森博士、州议员托·伯恩斯先生，以及其他随行官员。
　　惠特拉姆先生对他这次有机会重访中国并同中国领导人重叙旧谊感到高兴。惠特拉姆总理和夫人及随行人员在北京访问期间参观了工厂、人民公社，游览了名胜古迹，受到了中国政府和中国人民的热烈欢迎和友好接待。
　　这次访问是澳大利亚政府领导人对中国的第一次正式访问，标志着两国关系进入了一个新的、重要的阶段。
　　毛泽东主席会见了惠特拉姆总理，并同他进行了友好的谈话。
　　周恩来总理同惠特拉姆总理在友好的气氛中，就一系列国际问题和进一步发展两国关系问题进行了会谈。
　　澳大利亚财政部长、北方发展和北部地方部长同中华人民共和国财政部、交通部、燃化部、外贸部、农林部、国家计委的负责人分别进行了会晤，就共同关心的问题交换了意见。
　　双方一致认为，这些会谈和会晤对于增进两国和两国人民间的了解和友谊，对于中澳两国为国际局势的改进而继续作出努力，都是十分有益的。
　　双方主张，国家不论大小，应该一律平等。各国人民有权维护本国独立、主权和领土完整，反对外来的侵略、干涉、控制和颠覆。
　　双方认为，中澳两国位于亚洲－太平洋地区，对这一地区的局势发展都密切关注。双方一致表示，反对任何国家和国家集团在亚洲－太平洋地区谋求霸权。
　　双方表示，尽管中澳两国社会制度不同，但是两国可以并且应当根据互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处五项原则发展关系。这不仅有利于两国人民，也有利于改善国际关系。
　　双方回顾了中澳关系的发展，并对一九七二年十二月二十一日两国建立外交关系以来所取得的进展感到满意。
　　双方高兴地看到，由于两国外贸部长互访的结果，两国缔结了一项贸易协定，并欢迎双方根据这项贸易协定成功地商定了关于中国在今后三年内向澳大利亚购买小麦的协定。双方一致认为，两国政府应研究进一步发展两国经济关系的实际可能性，并探索签订有关其他商品的长期协定的前景。
　　双方指出，通过广州杂技团对澳大利亚的成功访问和互换留学生计划的制订，在文化交流方面已经作出了良好的开端。双方一致认为，中澳之间开展有计划的文化科学交流是可取的。为此目的，双方讨论了可以进行相互有益接触和交流的具体领域。双方协议，一九七四年两国的文化和科技方面的代表团将进行互访。
　　双方就在澳大利亚的中国血统的澳公民和华侨在中国的亲属去澳问题达成了原则谅解。
　　双方同意，两国外交部长将进行互相访问。访问时间于一九七四年另行商定。
　　双方还同意积极安排两国官员就共同感兴趣的问题进一步交换意见。
　　双方满意地看到澳大利亚总理对中华人民共和国的正式访问，加强了两国之间的联系和两国人民的友谊。
　　惠特拉姆总理对他、他的夫人以及随行人员在访问期间受到的十分亲切的欢迎对中华人民共和国政府和人民表示深切的感谢。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九七三年十一月四日