食品卫生监督工作程序(试行)

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食品卫生监督工作程序(试行)

卫生部


食品卫生监督工作程序(试行)
 (1991年11月26日卫生部发布)



第一章 总则





  第一条 为确保食品卫生监督机构正确履行食品卫生监督职责,根据《中华人民共和国食品卫生法(试行)》,制定本程序。


  第二条 食品卫生监督机构(以下简称监督机构)以及铁道、交通、厂(场)矿卫生防疫站依法实施监督时,遵守本程序。

第二章 预防性卫生监督





  第三条 监督机构在接受食品生产经营者的新建、改建、扩建、续建工程和设计卫生审查申请时,应要求申请者提交下列材料:
  (一)生产经营场所总平面图、工程设计图(包括生产车间、辅助车间平面配置图、生产工艺流程图);
  (二)生产经营场所内外环境资料;
  (三)水源、水质和污水、污物排放资料;
  (四)车间地面和墙壁结构资料;
  (五)卫生设施配备情况;
  (六)其它有关资料。


  第四条 监督机构在接到工程选址和设计卫生审查申请及有关材料后,指定两名以上食品卫生监督员对提交的材料进行审查和现场勘察,并于三十日内作出书面答复。


  第五条 监督机构在接到工程竣工验收申请之日起十五日内按照审批意见对工程卫生情况进行验收,并做出验收意见。

第三章 《卫生许可证》的发放





  第六条 监督机构对申请办理《卫生许可证》的食品生产经营者发给《卫生许可证申请书》,说明填写要求并索取以下材料:
  (一)预防性卫生监督审查材料,或生产经营场所平面图、生产工艺流程图;
  (二)产品原料配方、生产设备材料、产品包装材料;
  (三)产品标签、说明书;
  (四)产品卫生标准、试生产样品卫生检验结果;
  (五)食品从业人员预防性健康体检和卫生培训合格证;
  (六)自身卫生管理组织、制度、机构资料;
  (七)其它有关资料。
  前款各项可根据情况分别要求。


  第七条 监督机构应及时指定两名以上食品卫生监督员按《中华人民共和国食品卫生法(试行)》第六条及地方卫生许可证发放规定,对有关资料和生产经营场所进行审查,提出书面审查意见。
  对符合卫生要求的,监督机构负责人签发《卫生许可证》;对不符合卫生要求的,监督机构应提出书面改进意见。


  第八条 监督机构应在收到食品生产经营者填写的《卫生许可证申请书》及有关资料之日起三十日内签发《卫生许可证》或书面改进意见。


  第九条 食品生产经营者在改进后,监督机构可重新予以审查,并提出审查意见。


  第十条 食品生产经营者需变更《卫生许可证》内容时,必须向原发证机构提出卫生许可证变更申请。原发证机构在接到变更申请之日起十五日内根据变更内容进行相应的审查并做出答复。
  食品生产者停业或转产时,卫生监督机构必须及时收回其《卫生许可证》。


  第十一条 监督机构在按规定对食品生产经营者的生产经营进行全面卫生审查、核实或换发《卫生许可证》时,必须填写审查记录并在《卫生许可证》上贴(盖)标记或换证。


  第十二条 监督机构的卫生审查意见或记录,均应应由食品卫生监督员和被审查单位负责人签字后存档。 

第四章 经常性卫生监督





  第十三条 食品卫生监督员对食品生产经营者进行监督时应出示监督证件,并按以下内容进行监督:
  (一)卫生许可证、健康证和食品生产经营人员卫生知识培训情况;
  (二)卫生管理组织、管理制度情况;
  (三)环境卫生、个人卫生、卫生设施、设备布局、工艺流程情况;
  (四)食品加工、包装、贮存、运输、销售过程的卫生及产品卫生检验情况;
  (五)食品标志、说明书及外购食品索证情况;
  (六)食品原料、半成品、成品等的感官性状及添加剂使用情况;
  (七)对食品卫生质量进行现场快速检验,进行必要的采样或按监测计划采样;
  (八)其它有关食品卫生情况。


  第十四条 食品卫生监督员应对监督情况进行记录,记录完毕并经被监督单位负责人或有关人员核实无误后,由食品卫生监督员和被监督单位负责人或有关人员共同签字,修改之处由被监督单位负责人或有关人员签名或印鉴覆盖。
  如被监督单位负责人或有关人员拒绝签字,则应在记录上注明拒签事由,同时记录在场人员姓名、职务等。


  第十五条 食品卫生监督记录应当写明食品生产经营者全称、监督时间、对存在的问题要用规范语言表述清楚、准确。


  第十六条 食品卫生监督员在监督过程中或监督完毕后应当根据情况分别予以指导、现场行政处罚或报请监督机构作出行政处理。

第五章 食品卫生检验与评价





  第十七条 食品卫生监督员在采集食品、食品添加剂、食品用产品时,应出示监督证件,根据检验目的按规定采集检验、复检、备检样品,并向被采样单位出具采样收据。


  第十八条 食品卫生监督员根据检验目的,按国家卫生标准确定检验项目,填写样品送检单,并及时将样品送至检验机构,检验人员应验收样品并在送检单上签字。


  第十九条 没有国家卫生标准的,可参照同类食品国家卫生标准、地方食品卫生标准或地方、行业食品标准中的卫生指标确定检验项目。
  可疑被污染、变质、掺杂掺假、以及引起食物中毒食品的检验项目,根据现场调查和食品生产经营者提供的有关资料确定。
  送检样品,根据送检者提出的项目进行检验。


  第二十条 检验按国家卫生标准检验方法进行,没有国家卫生标准检验方法的,可参照同类食品的国家卫生标准检验方法,或者地方、行业标准检验方法以及国际组织建议的方法进行。
  检验人员应填写卫生检验原始记录和卫生检验报告,检验报告须经审核加盖检验专用章后,交回承办食品卫生监督员。


  第二十一条 食品卫生监督员根据国家卫生标准或有关标准、规定对检验结果进行评价,填写卫生监督监测评价书报监督机构批准,加盖监督机构公章后送交被检验单位或通知被检验单位在指定的期限内领取。
  对送检验样品不做评价,并在检验报告单上注明“检验结果只对样品负责”。


  第二十二条 从采集或收到样品之日起到发出卫生监督监测评价书或检验报告单一般不得超过二十日,特殊检验项目需要延长检验时间的,应当向被检验单位说明原因。
  卫生监督监测评价书或检验报告单要留底存档。


  第二十三条 被检验单位对检验结果有异议时,可向原来或上一级监督机构提出书面复检申请,申明理由,经同意后进行复检。
  书面复检申请要在收到卫生监督监测评价书或检验报告单之日起,或指定领取期限终了之日起十日内提出,监督机构亦应当在收到书面复检申请之日起十日内做出是否同意复检的答复。


  第二十四条 微生物检验结果不做复检。检出致病菌时,保留菌种一个月。


  第二十五条 发出卫生监督监测评价书或检验报告单后,监督机构对检验样品应至少保存至可提出复检申请的有效期限终了之日,对检验结果有争议的,根据需要延长保存时间。

第六章 食物中毒、食品污染事故报告及调查处理




  第二十六条 监督机构在接到食物中毒、食品污染事故报告或发现被污染食品或可疑被污染食品时,应做好记录,及时派员到现场进行调查、采样、取证工作,采取暂时封存可疑中毒食品及污染食品等控制措施。


  第二十七条 食物中毒事故调查内容包括:
  (一)可疑中毒病人的发病人数、发病时间、临床症状、体征及诊断、抢救治疗情况;
  (二)可疑中毒病人发病前48小时以内的进餐食谱及特殊情况下的48小时以外的可疑餐次食谱和同餐人员发病情况;
  (三)可疑中毒食物的生产经营场所卫生情况;
  (四)采集可疑食物和可疑中毒病人的呕吐物(洗胃液)、血、便及其它需要采集的样品进行检验,必要时可做动物试验。
  (五)填写食物中毒调查登记表。
  食品污染事故调查内容包括:
  (一)被污染食品的名称、数量、来源、流向;
  (二)污染物名称、数量、可疑污染环节;
  (三)取证、采集样品进行检验。


  第二十八条 对可疑食物中毒及食品污染事故进行调查时,其采样数量不受常规采样数量的限制。


  第二十九条 食物中毒及食品污染事故的调查记录,应由食品卫生监督员和被调查者签字后备案。


  第三十条 食物中毒或食品污染事故调查结束后,监督机构应及时对调查材料、检验结果进行审议、分析原因并做出事故调查报告。


  第三十一条 食物中毒事故调查报告主要内容包括:
  (一)中毒发生经过;
  (二)临床资料分析;
  (三)流行病学分析;
  (四)样品检验、动物实验结果;
  (五)结论和意见。
  食品污染事故专题调查报告主要内容包括:
  (一)污染发生经过及资料分析;
  (二)检验结果;
  (三)结论和意见。


  第三十二条 监督机构在接到食物中毒报告后,除派人赶赴现场调查处理外,应向同级卫生行政部门报告。
  对较大的食物中毒和大宗的食品污染事故,应同时向上一级监督机构报告。
  在不能排除投毒的情况下还应通报当地公安机关。


  第三十三条 对食物中毒人数一百人以上或死亡一人以上及造成重大影响的,应于食物中毒发生后至48小时内,由卫生行政部门逐级报至卫生部。
  各级监督机构应当依照卫生部规定的食物中毒报表样式和时限要求,逐级报告食物中毒发生情况。


  第三十四条 发生食物中毒的单位和接收病人进行治疗的单位,除应立即向所在地监督机构报告外,还应保护好现场,保留剩余食物和病人的呕吐物、腹泻物等。


  第三十五条 监督机构在食物中毒或食品污染事故调查处理过程中及调查处理完毕后,应及时将有关情况通知引起中毒食品或被污染食品的来源地和流向地的监督机构。


  第三十六条 本程序所说的“以上”包括本数。
  本程序自发布之日起执行。
  本程序由卫生部卫生监督司解释。

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江苏省户外广告管理办法

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
 (第94号)


  《江苏省户外广告管理办法》已经1997年7月23日省人民政府第98次常务会议讨论通过,现予发布施行。

                           
省长 郑斯林
                         
一九九七年八月二十八日


             江苏省户外广告管理办法

第一章 总则





  第一条 为了加强对户外广告的管理,促进户外广告业的健康发展,根据《中华人民共和国广告法》、国务院《广告管理条例》等法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称户外广告,是指利用户外媒体直接或者间接介绍商品或者服务的下列商业广告:
  (一)定着于建(构)筑物外部或者道路、交通设施上,以广告牌、霓虹灯、电子显示屏、电子翻板装置、灯箱、实物模型、布副、招牌以及张贴等形式发布的广告;
  (二)利用车、船等交通工具外部设置、绘制、张贴的广告;
  (三)利用飞艇、气球等升空器具悬挂、绘制的广告;
  (四)利用其他户外媒体设置的广告。


  第三条 户外广告主、户外广告经营者、户外广告发布者和户外广告监督管理者,在本省行政区域内从事户外广告经营、管理活动,必须遵守有关广告管理的法律、法规、规章和本办法。


  第四条 户外广告的内容应当真实、健康、合法,有利于社会主义精神文明建设,不得以任何形式欺骗、误导消费者,不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。


  第五条 设置户外广告,应当遵循安全、美观的原则,不得影响建(构)筑物本身的功能及相邻建(构)筑物的通风、采光和安全,不得妨碍交通或者影响消防通道,不得损害市容市貌。


  第六条 依法批准设置的户外广告,任何单位和个人不得非法侵害。


  第七条 县级以上地方人民政府工商行政管理部门是户外广告监督管理机关。
  县级以上地方人民政府城建(规划)、公安、交通、环保等行政管理部门依照各自的法定职责,做好职责范围内的户外广告的管理工作。

第二章 设置管理





  第八条 县级以上人民政府应当组织工商、城建(规划)、环保、交通、公安等部门编制户外广告设置规划。户外广告的设置规划必须以城市规划为依据,并报当地人民政府批准后由工商、城建部门依法监督实施。
  在户外广告总体设置规划制定以前,为适应户外广告的管理需要,县级以上人民政府可以组织有关部门对城市的窗口地区和主干道的户外广告设置先行规划。
  公益广告应当与户外广告同步规划,同步实施。
  户外广告设置规划应当向社会公布。


  第九条 城市人民政府应当根据需要在适当的场所设置一定数量的户外广告张贴栏,用于张贴户外广告。
  户外广告张贴栏启用前应当确定日常清理、维护单位。


  第十条 建造用于发布户外广告的专用设施,必须符合户外广告设置规划,并经城建(规划)或交通(路政)部门审查批准。


  第十一条 利用经批准建筑的户外广告专用设施发布户外广告的,或者利用本办法第十二条、第十三条规定以外的媒体发布户外广告的,经营者或者发布者直接向工商部门申请领取《户外广告登记证》。工商部门根据有关法律、法规和规章和规定以及户外广告设置规划的要求进行审批。


  第十二条 利用户外广告非专用设施发布户外广告涉及城市规划的,经营者或者发布者应当先向城建(规划)部门申请规划定点,办理有关规划审批手续,再向工商部门申请领取《户外广告登记证》。


  第十三条 利用户外广告非专用设施发布户外广告影响市容市貌的,或者影响交通安全、公共安全的,经营者或者发布者应当先向市容部门、公安部门或者交通部门办理有关审批手续,再向工商部门申请领取《户外广告登记证》。


  第十四条 工商部门应当加强对户外广告经营者、发布者的资格和户外广告内容的审查和监督,确保户外广告的内容真实、健康、合法。
  城建(规划)部门应当加强对户外广告设置的规划管理和监督,确保户外广告与城市功能、布局和城市环境相协调。


  第十五条 工商、城建、市容、公安等部门审批户外广告,必须简化手续,提高效率。各审批部门在接到经营者或者发布者符合要求的申请文件和资料后,应当在10日内作出书面决定,逾期视为同意。


  第十六条 任何部门和单位,不得滥用行政权力或者滥用法定的独占地位,使其所属或者指定的广告经营者垄断或者变相垄断某一领域的户外广告经营,限制或者排斥其他经营者。


  第十七条 市政等社会公共场地、设施用作户外广告媒体的,应当通过公开竞争的方式选择确定户外广告经营者。使用权转让的收入必须全部用于市政等公共场地、设施的维护和管理。


  第十八条 任何部门和单位不得向户外广告经营者收取法律、法规和省政府规章规定以外的费用。
  户外广告场地费、建筑物占用费的收取标准,当事人在国家和本省规定的控制幅度内可以自行商定。

第三章 设置准则





  第十九条 设置户外广告必须符合设置规划的规定,按照批准的内容、形式、规格、地点和时限设置,不得擅自改变。
  户外广告必须标明批准文号、设置者、使用期。


  第二十条 核定在统一设置的张贴栏上发布的户外广告,保留期限不得超过15日。在核定的保留期内,任何单位和个人不得撕毁或者覆盖。
  严禁在户外广告张贴栏以外的市政公共设施、邮电通讯设施、道路交通设施、城市社区围墙以及居民住宅楼等设施和场所涂写、张贴户外广告。


  第二十一条 户外广告使用的文字、汉语拼音、计量单位等必须符合国家规定,书写应当规范准确。
  设置户外广告应当安装牢固,保持完整、美观,并负责保洁和维护。


  第二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者应当不断提高设计、制作水平。
  政府各有关部门应当采取措施,鼓励广告主、广告经营者和广告发布者使用新材料、新工艺、新技术制作户外广告。


  第二十三条 户外广告媒体空置时,其所有人或使用人必须代之以公益广告。
  户外广告框架,支撑物和其他附属设施临时空置有碍观瞻的,应当予以装饰或遮掩,不得损害市容市貌。


  第二十四条 户外广告使用期满,设置者应当自行拆除,需要延长的,应当在批准使用期满之前15日内向工商行政管理部门办理延期手续。


  第二十五条 经批准设置的户外广告,任何单位和个人不得擅自覆盖和拆除。因城市建设或其他特殊需要必须拆除的,建设单位应当提前2个月通知广告经营者或者发布者。经营者或者发布者应当在规定限期内拆除,建设单位应当依法给予适当补偿。


  第二十六条 下列场所和设施,禁止设置户外广告:
  (一)交通安全设施、交通标志;
  (二)车站站牌、街道路标;
  (三)国家机关以及文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带;
  (四)法律、法规和当地县级以上人民政府禁止设置户外广告的区域和范围。
第四章 法律责任





  第二十七条 未经批准擅自建造户外广告专用设施的,或者建造的户外广告专用设施不符合批准内容的,由建设(规划)行政管理部门依照有关法律、法规、规章的规定予以处罚。


  第二十八条 依法应当经过规划前置审批而未经审批,擅自设置户外广告的,或者不按批准的规划要求设置户外广告的,由建设(规划)行政管理部门依照有关法律、法规、规章的规定处罚。


  第二十九条 无《户外广告登记证》擅自发布户外广告的,由工商行政管理部门责令其限期拆除,并可处以5000元以下的罚款。逾期仍不拆除的,由工商行政管理部门申请人民法院强制拆除,拆除费用由设置者承担。


  第三十条 户外广告的内容违反《广告法》等法律、法规规定的,由工商行政管理部门根据《广告法》等法律、法规的规定予以处罚。


  第三十一条 乱涂写、乱张贴户外广告的,由市容管理部门责令其限期清除,并可处以50元以上200元以下的罚款。拒不清除的,由涂写、张贴者承担清除费用。经处罚后再次乱涂写、乱张贴户外广告,严重损害市容市貌或者妨害社会主义精神文明建设的,市容管理部门和工商行政管理等部门可以依法采取必要的行政强制措施。
  设置的户外广告严重损害市容市貌的,由市容管理部门依照有关法律、法规、规章的规定予以处罚。


  第三十二条 政府部门和有关单位滥用行政权力或者法定的独占地位,妨害户外广告经营者公平竞争的,由工商行政管理部门依照《中华人民共和国反不正当竞争法》和《江苏省实施〈反不正当竞争法〉办法》等法律、法规的规定处罚。


  第三十三条 由于设置者的过错,导致户外广告或者户外广告专用设施坠落、倒塌等,造成他人损害的,设置者应当依法承担民事责任。


  第三十四条 因户外广告审查、审批部门的违法审查、审批,致使户外广告被拆除,并造成经济损失的,有关审查、审批部门应当依法赔偿。
  户外广告审查、审批部门的工作人员利用职权、循私舞弊、贪污受贿和失职、渎职的,由所属部门依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第三十五条 户外广告主、户外广告经营者、户外广告发布者对户外广告政府管理部门作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第五章 附则




  第三十六条 县级以上人民政府可以根据本办法制定行政措施。


  第三十七条 本办法自发布之日起施行。

浅析当今我国律师在司法实践中的作用

宋君


  随着我国改革发展进入新的历史阶段,中共中央在党的十六届四中全会上提出“构建社会主义和谐社会”的目标。而构建社会主义和谐社会,是集经济、政治、文化、社会等要素为一体的系统工程,既要通过发展不断增强社会和谐的物质基础,又要通过推进法制建设来不断提供社会和谐的制度保障。律师作为我国社会主义法律制度的重要组成部分,在构建和谐社会中有着独特的地位,发挥着重要的作用,因而重视辩护律师在刑事诉讼中法律地位和作用是构建和谐社会的必然要求。
  但是由于刑事辩护律师的劣势地位,很大程度上是当前的诉讼构造导致的。这种诉讼构造的一个特点,是公诉方和辩护方的地位严重不对等,而这种不对等又是由于一系列的制度安排导致的。同时又因为我国现行法律对辩护律师责任问题规定得不全面,以及辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护律师责任问题规定得不全面,辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护面临着诸多困难和障碍。
  在现在的中国,律师地位还不是很令人满意的。尽管其地位较以前有所提高,但并不乐观。中国政法大学法学院著名教授江平老先生就我国律师在政治生活中的地位有精辟的阐发。他谈及我国律师地位与国外的比较。在美国历届总统中律师出生的占一半以上,八十年代中期的参议员中担任过律师的也达到60%以上。而我国呢?在去年的近3000名人大代表中,在职律师只有六名,约占0.2%。全国人大常委会执法检查组《关于检查实施情况的报告》也指出,“律师执业困难较多”,律师执业权利得不到尊重和保障。
  虽然律师在各个国家的地位不尽相同,但其在任何国家中都有一个无可争议的事实:他们是执法者。这一属性也就决定了它与其它职业具有不同的使命。作为国家法律的真正执行,固然离不开国家的一系列措施,但与律师的素质也是不可分隔的。一个真正崇尚法治的国家,就必然会重视律师的地位。也可以这么说,国家的法治的实行程度,可以律师地位作为标尺。
  由于我国现行法律对辩护律师责任问题规定得不全面,以及辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护律师责任问题规定得不全面,同时辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护时依旧面临着诸多困难和障碍。立法机关有必要对辩护律师所负的一般责任的性质、地位以及与维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的直接责任的关系等内容予以明确规定,以促进我国律师事业的健康发展。从而使辩护律师更好履行辩护职责,更好维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益。
  综上所述,辩护律师诉讼作用的充分发挥,对于推动和促进我国全面建设小康社会和加快构建社会主义和谐社会起着中坚作用。因此,我们只有着力提升律师地位、凸现律师作用、彰显律师价值,才能从真正意义上充分发挥律师在构建和谐社会中的作用。我们应坚信,随着我国改革开放和依法治国的向纵深开展,律师将会为促进经济社会发展、推动民主法治建设、维护社会和谐稳定做出更为重大的贡献。
律师和其它许多职业一样,都是由于社会发展而出现的职业分工。它是伴随着国家民主和法旨化水平不断提高而出现和发展的,是法律制度不可或缺的部分。关于律师性质的内涵,不同的学者有着不同的认识,众说纷纭,主要如下:
  1、有的学者认为律师的性质是指国家法律规定的律师职业的本质属性1。
  2、有的学者认为律师的性质,是指法律规定律师职业区别于其他职业的本质属性1。
  3、而有的学者认为律师的性质指的是由律师法律服务的功能决定的律师的身份特质,包括律师的功能和律师的身份两个方面2。
  4、律师的属性,即是指律师作为法律工作者,其职业本身所固有的性质,并与其他法律工作者相区别的根本的特征3。
  5、还有些学者认为律师的性质是指一定的法律制度决定的由特定从事律师职业的人依法维护委托人的权益及律师具有的法律地位、权限、责任和作用所体现的根本属性4。
  针对一、二这两种定义,将律师性质的内涵概括地过于简单,就是对“性质”二字的解释,既然律师职业与其他职业有着分工的不同,其性质就一定体现着自身的特色,既然是对律师性质的定义,就应该具体明确。第三种定义,将功能与性质变成了种属关系,不容否认律师的功能与律师的性质有着密切的联系,但是决不应该是“包括”的关系。这种定义混淆了律师性质与律师功能各自的意义。相比较而言,第四种定义具有一定的进步性,指明了律师法律工作者的身份,但作为对律师性质定义的阐述仍不科学。笔者赞同第五种说法,可以说,这种定义将律师性质的内涵概括的淋漓尽致。律师的性质在一国律师制度中有着举足轻重的地位,属于律师制度的根本问题。它决定着律师的社会地位、作用、权利和义务,职业道德与律师业的管理体制。律师的性质是抽象的,它是通过律师的表现形式与工作内容体现的,包括五个方面:1、律师的性质决定于一定的法律制度,是司法制度的一个重要组成部分;2、律师从事职业必须依法进行;3、律师的工作内容以当事人的委托为前提;4、律师的性质体现出以维护法律的正确实施,保护当事人的合法权益为根本目的;5、律师的性质反映在律师的法律地位、权限、责任和作用等方面。
  律师职业的突出特点,主要表现在律师是以自己渊博的法律知识和高超的辩论技巧为社会提供法律服务的,属于社会结构中的知识阶层。律师的职业行为不具有国家强制力,其执业所依靠的是委托人的授权,在委托的权限范围内提供法律服务。律师与当事人之间的服务交易,不是普通的商品交换。法律服务除了满足当事人生产生活的需要,还可能是满足个人尊严、政治权利、行动自由、生命健康的安全、伦理关系等等方面需要,其产生的后果远远超出生产生活的范围,这些问题都在法律的基础上进行处理,属于法律现象的范围。律师是处理当事人法律事务的专业人员,经过专门的教育培训,通过一定的考试考查程序,获得相应的专业资格,在法律专业知识、职业品行、专业阅历等方面已经超出社会普通人员的法律专业水平,被称为法律专家,其渊博的法律知识和娴熟的专业技能,是正确处理当事人法律事务的保证,其他任何社会群体都不能在该服务领域取而代之。同时,律师的职业属性也要求律师具有高尚的职业道德,在法律的范围内,全力维护当事人的合法权益。律师职业道德的培养也是抑制律师商业化的决定性因素,有利于律师与当事人之间建立商品交换的良性秩序5。
  我国对律师职业属性的认识,是与我国法制建设尤其是律师建设进程有密切联系,期间几经变化。在中华人民共和国成立后,五十年代,律师制度初建,律师设置于人民法院内部,我国的规范性文件没有对律师的职业属性作出明确规定,但从当时政治背景及司法行政管理部门对律师的认识可以看出律师被当作国家司法干部的一个组成部分:“对律师政治和物质上的待遇比照国家机关干部待遇的规定办理” 6。五十年代未期,刚起步几年的律师制度被废除,直到1980年8月26日,五届全国人大常委会第十五次会议通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例规定: 律师是国家的法律工作者。在当时情况下,立法将律师的职业属性界定为“国家的法律工作者”。赋予了律师与公安司法人员同等的社会政治地位,对于我国律师制度的恢复与发展起到了积极作用。随着我国政治经济体制改革不断地深入和发展。
从1986年起,我国的律师管理体制及组织形式发生了一定的变化:一是有些地方开始试办合作制律师事务所,后又出现合伙律师事务所和私营律师事务所;二是国家出资设立的律师事务所(即国办所)逐渐摆脱行政机构管理模式而实行依法自主开展业务、自收自支,自负盈亏的管理模式。此种情况使得对律师是“国家法律工作者”的定性逐渐失去了制度基础以及现实合理性,以无法准确反映律师的职业特点。这一时期,律师界、法学界对律师的职业属性的问题进行了激烈的争论,出现了“国家法律工作者”“社会法律工作者”“自由职业者”三种有代表性的观点。
  1993年司法部出台了《关于深化律师改革方案》。该方案第一次明确地把我国律师职业属性界定为:为社会提供法律服务的专业工作者,这一定性在1996年5月25日颁布的《中华人民共和国律师法》中得到进一步确认。该法第2条规定:本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的专业人员。该法颁布后,法学界、律师界几乎一致认为,《中华人民共和国律师法》第2条内容是对我国律师属性的定性,并认为这一定性准确、科学、全面。如有的学者认为,《律师法》“对律师的定性是恰当的,定点是甚至无需从逻辑上或经验上加以推演和证明” 7。
  辩护律师在刑诉中的身份
  在刑事诉讼中,律师与公检法机关人员具有同等的身份,均为法律工作者。他们的共性是维护法律的尊严,保障法律的正确实施。因而他们在刑事诉讼中的身份是平等的,只是他们各自所维护的侧重面不同罢了。
  律师在刑诉中是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的专门维护者。而公诉人和审判人员的主要法律职责则在于维护公诉权、审判权的实施。因而在刑事诉讼中律师与公检法机关人员形成了以下关系:1.刑侦、预审中,律师与公安人员有共同性。在此阶段双方都力争调查清楚犯罪嫌疑人的行为、性质。虽然双方的侧重点是不同的,但是都是以法律为基础的。2.公诉中,律师与公诉人是对立的。律师的辩护职能是针对公诉人的控诉职能而设置的,没有控诉就没有辩护。但是律师和公诉人的最终目的终究还是相同的,都是为了准确的表明案件的事实,从而可以正确的处理案件。3.律师相对审判人员而言则是一种协助与配合的关系。通过辩护可以使审判人员“兼听则明”,从而可促进裁判的正确。
  由此可见,在刑事诉讼中律师虽然与公检法三机关人员所处位置不同,所维护的侧重面不同,但是却是与公检法三机关人员所处的身份却是平等的,均为法律工作者。
  辩护律师在刑事诉讼中权利的大小,在很大程度上体现出一个国家的法治水平,也体现了国家对人权的重视程度。现行法律对辩护律师权利过分的限制,使本就失衡的控辩双方的天平更加倾斜,程序的公正得不到体现,那么实体的公正也得不到体现,如此恶性循环,形成你辩你的、我判我的局面,往往是刑事辩护不战自败,刑事案件辩护率也呈逐年下降的趋势。如需使刑事案件的审理与国际接轨,就必须还律师应有的充分的诉讼权利。
  众所周知,在侦查阶段辩护律师权利的多寡及其保障状况是衡量一国司法人道主义的前提和基础,而“是否允许辩护律师介入侦查程序和赋予其怎样的诉讼权利,在现代已成为衡量一国刑事诉讼制度民主与文明程度的标准之一”。8其中在侦查阶段,我国律师的权利保障与国际标准的差距主要体现在:
  1、侦查阶段律师身份的定位,联合国《关于律师作用的基本原则》第1条要求律师在“刑诉各个阶段”为被指控人辩护。我国刑诉法第96条规定律师可在侦查阶段介入,但却不是辩护律师身份,而是不伦不类的法律帮助律师。
  2、律师的会见、通信权,《关于律师作用的基本原则》第8条指出:“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件下,毫不迟疑地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”我国刑诉法在肯定了律师会见、通信权的同时,却又对会见次数、时间、方式等进行限制。如侦查机关派人在场的限制。
  3、律师在场权,《关于律师作用的基本原则》规定,国家诉讼机关在讯问被追诉者时,律师享有讯问在场权。然而,我国刑诉法非但没有规定律师在场权,反而却规定律师会见时侦查人员的在场权,这与国际刑事司法相距甚远。
  4、律师阅卷权,我国刑诉法规定案件只有在审查起诉阶段方可查阅部份案卷材料。且在实际操作中,由于对律师阅卷的场所、时间、次数等没明确规定,使得律师这一权利形如一纸空文。即使在审判阶段,律师的阅卷权也仅能知悉部份证据,律师对案情了解范围十分有限且狭窄。
  5、律师调查权,赋予律师的调查取证权是国际上通行做法。我国刑诉法却对律师的调查取证权予以种种限制:如律师经有关单位或个人同意,可以向他们调查取证,律师向被害人或被害人提供的证人取证需经检察院或法院同意等,这就让律师的调查权往往形同虚设。
  综上所述,说明在我国辩护律师在侦查、起诉和审判阶段均享有一系列的诉讼权利,但从其具体行使程度难易与国际标准看,相距甚远,急待完善。
  辩护律师的诉讼地位问题是刑事诉讼法学一个重大理论问题,辩护律师在诉讼的地位是指辩护律师在刑事诉讼法律关系中所处的位置。其具体定位“关系到诉讼模式的构建和辩护律师具体诉讼权利的设置如不能科学地对辩护律师的角色进行定位结果必然是辩护律师权利的限制。”9该问题的关键是辩护律师在刑事诉讼中是否为诉讼主体。在我国,由于辩护人律师的诉讼地位在刑事诉讼法中规定得不明确,因此理论界对此问题认识存在着不同观点。
  其中一种观点认为,辩护律师不属于诉讼主体,其主要理由是,诉讼主体必须与诉讼结果有法律上的利害关系,必须是刑事诉讼基本职能的主要承担者,必须能决定刑事诉讼的进程。我国刑事诉讼法规定的刑事诉讼主体是指侦查机关、检察机关、人民法院和自诉人、犯罪嫌疑人或被告人。而辩护律师是经国家授权为社会提供法律服务的执业人员,他既不能代表国家,也不能以自己的名义参加诉讼,与诉讼结果没有任何法律上的利害关系,具有对利益的无关性,律师作为辩护人参与刑事诉讼,是基于犯罪嫌疑人,被告人的委托或法院指定,因而从根本上看,辩护律师是被动辅助被控告人执行辩护职能的。他既没有完整的主体权利,也不承担特定的义务。故不符合诉讼主体的特征,不成为诉讼主体,但辩护律师具有独立诉讼地位的诉讼参与人。
  对此,笔者认为,为了适应现代民主与法治的要求,促进我国律师制度和刑事诉讼制度的发展,将辩护律师定位为诉讼主体比较合适。首先,刑事诉讼是控诉、辩护、审判的三方结构。刑事诉讼中的辩护主要是指律师参与刑事诉讼活动的辩护、被告人、犯罪嫌疑人因本身法律知识的欠缺,或者因被羁押不能调查取证等诸多方面的限制。不能完全成为刑事诉讼法中所规定控、辩、审三结构中的辩方。只有律师作为辩护人才能成为完整的辩方。如果没有辩护律师的参与或者参与了却没有完整的权利,那么该刑事诉讼必然是不完整的、不公正的刑事诉讼;第二,根据我国《刑事诉讼法》的规定,辩护律师是受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定参加诉讼活动。但是,一旦辩护律师参加了刑事诉讼,他就可以依据自己对案件事实和适用法律的认识开展辩护活动而并不是根据被告人的意志进行辩护,由此可见,辩护律师并非单纯的为被告人服务的人员。第三,确立辩护律师在刑事诉讼中的诉讼主体地位,可以扩大辩护律师所享有的权利,从而促进其辩护职能的发挥。另外,从目前开展的诉讼机制改革和创新上看,审判方式改革就是要实现控辩双方平衡,如果辩护律师不能成为独立的诉讼主体就无法实现平衡。故此,应尽快从立法上确立我国辩护律师在刑事诉讼中诉讼主体地位。当然,虽然明确了辩护律师的诉讼主体地位,律师也就不得违背保护被告人合法权益的宗旨进行辩护。


北安市人民法院
宋君