青海省果洛藏族自治州人民政府办公室


印发省人民政府办公厅关于青海省药品采购统一配送工作管理办法的通知

果政办〔2010〕82号


各县人民政府、州政府各部门并

省驻州各单位：
　　现将青海省人民政府办公厅关于《青海省药品采购统一配送工作管理办法》的通知（青政办[2010]68号）印发给你们，请认真组织学习，各负其责并全面贯彻执行。

　　二○一○年六月八日

　　青海省药品集中采购统一配送工作管理办法

　　省发展改革委　省监察厅　省卫生厅　省财政厅
　　省人力资源社会保障厅　省工商局　省食品药品监管局
　　（二○一○年四月）

　　第一章　总　　则

　　第一条　为保证药品质量，规范医疗机构药品购销行为，减少药品采购的中间环节，降低成本，减轻社会医药费用负担，根据卫生部等六部门《关于印发〈进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见〉的通知》等文件精神，结合我省药品采购配送工作实际，制定本办法。
　　第二条　实行政府主导、全省统一的网上药品集中采购。全省县及县以上人民政府、国有企业所属的非营利性医疗机构，全部纳入药品集中采购。鼓励其他医疗机构参与药品集中采购活动。采购周期原则上一年一次。
　　第三条　药品集中采购配送工作坚持公开、公正、公平和诚实信用原则；坚持质量第一，价格合理原则；坚持科学评估，集体决策原则；坚持从实际出发，因地制宜确定采购配送范围和形式原则。

　　第二章　组织机构

　　第四条　青海省药品集中采购工作领导小组负责制定药品集中采购配送工作相关政策，协调相关部门研究解决工作中存在的困难和问题。领导小组下设办公室（以下简称领导小组办公室），具体负责全省药品集中采购统一配送组织实施工作。
　　第五条　在省政府采购中心设立省政府药品集中采购办公室，通过具有网上招投标、评标、采购、配送、相关数据分析和网上监督管理功能的政府药品集中采购平台，实现药品网上集中采购，做到药品招标公开、价格公开、采购公开和使用公开。

　　第三章　采购与配送

　　第六条　依据每年度编制的药品集中招标采购工作方案，由领导小组办公室提出药品使用目录和采购计划，按照医疗机构用药规范、用药特点核定药品集中招标采购的范围和品种目录。
　　第七条　药品集中采购办公室依据《政府采购法》、《招标投标法》、《药品管理法》和《合同法》等法律法规，在领导小组办公室的组织指导下，编制招标文件，发布招标公告，制定评标标准及办法，组织药品招标、开标，在政府采购监督管理部门的监督下，随机抽取专家组成评标委员会进行评标，组织中标企业签订药品购销合同。
　　第八条　药品配送企业应具有仓储设施、检测设备、技术力量、信息渠道等资源，完善的药品统一配送服务体系。通过招标确定的药品统一配送企业，要确保中标药品保质、保量、及时、安全配送到各医疗机构，保证医疗机构用药及时、品种齐全、价格合理，患者用药安全、有效。
　　第九条　健全和完善药品集中招标采购及统一配送的监督约束机制，明确中标单位、配送单位和医疗机构的责任、权利、义务。

　　第四章　监督与管理

　　第十条　药品集中采购配送工作在领导小组的统一领导下，建立以监察机关监督、各成员单位各司其职、齐抓共管的工作机制，做好药品集中采购统一配送的监督管理工作。
　　第十一条　监察机关依照《行政监察法》等有关法律法规，对药品集中采购统一配送过程进行全程监督。
　　（一）会同有关部门制定药品集中招标采购的监督管理办法，协调有关部门对药品集中招标采购的监督管理；
　　（二）受理有关药品集中招标采购统一配送的举报和投诉；
　　（三）负责对药品集中采购工作人员在药品集中招标采购中履行职责、执行法律法规和政策情况进行监督，依法对其不作为、违规行政和执法、包庇纵容和参与违法活动，违规干预或参与药品集中招标采购过程、谋取单位和个人利益，以及贪污、受贿等行为进行查处。
　　第十二条　发展改革部门负责对药品价格的监督管理，确保政府定价的中标药品价格低于政府规定的最高零售指导价格，减轻群众的用药负担。
　　（一）对参与药品集中采购生产企业提供的政府定价药品文件进行审核，保证价格文件的真实性；
　　（二）对中标的政府定价药品中标价格进行审查；对中标的基本药物，根据药品集中招标采购情况，在国家零售指导价格范围内确定全省基本药物最高零售指导价格；
　　（三）严格控制医疗机构药品的加价率；对医疗机构使用的中标药品及零售价格，通过各种形式在其服务场所显著位置进行价格公示，让患者真正了解药品价格，接受社会监督；
　　（四）加强对市场药品价格的监测，随时掌握市场药品价格的变动情况，发现市场药品价格明显低于中标药品价格时，及时向药品集中采购办公室反映，并提出建议和措施；
　　（五）依照《价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》等有关规定，开展药品价格专项检查，重点对中标人、配送企业、医疗机构价格执行情况进行监督检查；对违反药品价格政策的行为进行纠正和查处。
　　第十三条　财政部门以保证基层医疗卫生机构基本运转经费需要为前提，按照“核定任务、核定收支、绩效考核、综合算账补助”的原则，充分考虑取消药品加成对基层医疗卫生机构收入的影响，综合测算基层医疗机构收入和支出，对其缺口从基本医疗服务收费、财政补助（含公共卫生服务补助）、基本医疗保险基金补助多渠道进行补偿。
　　第十四条　卫生行政部门与领导小组办公室负责牵头组织实施药品集中采购配送工作。
　　（一）对辖区内医疗机构参与药品集中采购工作进行监督，对医疗机构执行中标（入围）结果和履行合同情况进监督检查；配合价格主管部门对药品价格执行情况进行监督。
　　（二）对基本药物临床配备使用全过程进行监督检查；扩大基本药物基层配备使用范围。2010年内基本药物覆盖率达到70％，2011年覆盖率达到100％；基本药物全部纳入新农合药品报销目录范围，基本药物报销比例要高于非基本药物５个百分点。
　　（三）全省基本药物配备率，三级综合医院配备的基本药物品种不得低于国家基本药物目录收载药品品种的80％；二级综合医院不得低于90％；配备使用的非目录药品应执行国家基本药物制度相关政策和规定，使用金额不得超过药品总使用金额的30％。
　　第十五条　人力资源和社会保障部门负责将基本药物目录全部纳入本省医疗保障药品报销甲类目录和新农合补偿支付目录，实行在政策规定范围内100％的报销比例；对采购过程中涉及的有关医保政策问题做出解释和认定，会同其他部门对医疗保险目录内药品的采购、合理用药情况进行监督。
　　第十六条　食品药品监管部门要强化药品企业质量安全第一责任人的责任，全面落实属地监管责任，完善企业质量保证体系，从源头把好药品质量关。
　　（一）负责对参与药品集中采购的药品生产和经营企业的资质认定；
　　（二）对中标药品质量和配送情况进行监督检查；加强药品不良反应的监测，重点加强中标的基本药物抽检力度，对省内生产企业生产的基本药物目录品种监督抽检覆盖率达到100％，保证药品质量；
　　（三）充分发挥已建立药品“供应网”和“监督网”的作用，加强城市社区和农村基本药物的质量监督；
　　（四）进一步整合药品配送资源，实施电子监管，发展现代物流，提高药品配送能力；
　　（五）依据《药品管理法》，加强药品销售票据管理，对“挂靠经营”和“走票”等违法行为进行严厉打击。
　　第十七条　工商行政管理部门依照《反不正当竞争法》、《合同法》和其他有关法律法规，负责对参加医疗机构药品网上集中采购活动的药品生产、经营企业和医疗机构履行合同的行为进行监督管理，督促严格履行合同规定的各项权利和义务；依法查处交易当事人的不正当竞争行为、合同欺诈以及其它利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为；对医疗机构及其工作人员的商业贿赂行为实施有效的监督。
　　第十八条　医疗机构必须从青海省药品集中采购平台公布的挂网药品目录中选择药品，并通过集中采购平台完成交易；优先采购医保目录内药品和国家基本药物目录内药品，并严格执行规定的药品价格；根据本单位药品采购计划及时与药品统一配送企业签订药品购销合同，按药品购销合同规定的时间与药品生产和经营企业进行结算，认真履行应承担的法律责任和义务。
　　第十九条　中标企业必须严格执行药品经营的各项法律、法规和监管条例，按照药品统一配送企业需求计划、用量及时供货，不得断货、缺货（不可抗力因素除外），保证药品统一配送企业正常运行和医疗机构用药及时有效；中标药品供应的同时，应出具合法票据，不得无故随意提高、改变中标药品价格，及时执行国家价格部门降价的相关政策规定。
　　第二十条　药品统一配送企业承担药品集中招标采购中标药品的采购、保管、配送供应等工作，要按医疗机构计划需求，积极组织中标药品进行集中配送，不得无故断货、缺货、延误临床用药，确保医疗机构用药安全、有效、及时，不得无故不予配送。
　　第二十一条　领导小组办公室对药品集中采购统一配送工作进行全程监督，医疗机构、中标企业、药品统一配送企业在经营活动中，如有违法、违规和违纪事实，经领导小组核实后，由相关职能部门根据情节轻重，依据法律、法规和规章规定给予相应处理。

　　第五章　附　　则

　　第二十二条　本《办法》由省药品集中采购领导小组办公室负责解释。
　　第二十三条　本《办法》自发布之日起执行。


民事法官裁判的方法

台湾法学家王泽鉴说：“法律的适用，乃法律的发现，就民法而言，其思考过程，通常分为三个阶段，即法律解释，法律补充及超越法律的法律之发现。”法律的发现以及在法律的发现方法学习中的一些体会和认识，以期能自觉运用科学的民事裁判方法指导民事审判工作，提高审判效率，使民事判决更接近公平正义。

法律发现的方法与心理学动力定型按照心理学上对动力定型定义，动力定型是在日常生活中，如果一个人比较稳定地从事某一活动，客观刺激的系统经常按照一定前后和强弱作用于有机体，由于大脑皮层有系统性活动的机能，能够把这些刺激有规律地协调成为一个条件反射链索系统。动力定型的特点是当它已经形成后，一旦有关刺激物作用于有机体，条件反射链索就自动出现，所以动力定型又称为自动化了的条件反射系统[注解1]。动力定型形成后可以大大节省我们的脑力和体力消耗，减轻我们的负担而提高功效。法律人整天从事认定事实，法律适用工作，如果我们养成一种科学的裁判思维习惯（法律发现的习惯），从而达到自觉地运用科学的方法审判民事案件，就可以提高审判效率，保证裁判的准确性，从而实现社会的公平和正义，这也是法律人研究法律发现（法律的适用方法）的重要意义。

审判实务中存在的问题及原因？
法律方法论是一种对法官非常实用的理论，它能帮助法官通过一种比较科学，比较严谨思维方法，找到一种对个案而言正当合理的，同时又符合现行法的裁判方法。改革开放20多年来，我国制定的法律大多较为笼统，可操作性不强[注解2]。我国法学研究在近20年取得了长足的发展，但法律发现的概念却很少被法学理论界所使用。现代司法要求法官审判活动朝着职业化，专业化方向发展，而当前法院申诉案件数量居高不下，社会反映比较强烈。由于我国在选任法官方面的实践不够成熟，相当一部分法官在裁判时还满足查找法律条文，对号入座，一旦遇到法律笼统甚至没有明确的法律规定的情况下，便无所适从，甚至还可能判出错案来。这主要因为我们的审判工作缺乏比较一致的执法标准和全国通行的一致的审判方法。

我对法律方法的认识过程。
我和大多数基层法院的法官一样，是到法院工作后，才开始学习法律的。原来在审判中遇到疑难的法律问题，就去请教庭长，请教分管业务的院长，或者请教上级法院的法官。为了学习法律我自己购买了大量的民事案例，从“临摹”开始学习办案，还好，基层法院的许多民事案件，或多或少都能在案例中找到“样板”。我从案例分析中开始对案件涉及到的法律概念，构成要件，适用范围有了初步的了解，也通过案例分析认识了许多知名的法学专家。随后，我购买一些民事法律的大学教材进行学习，同时还特别对法理学进行多次反复地学习，终于从“临摹”到自己开始写字了。但是对民事案件的裁判方法，适用法律的方法，我还停留在蒙胧阶段。虽然对法理学进行了系统，深入地学习，当然法理学知识是学习法学的基础，审判业务有些提高，但是对裁判方法类知识知道得很少，更谈不上科学的审判方法。直到1999年底在全省法官培训中接触到梁慧星教授的《法律解释》小册子，尽管当时还没有完全领会，但是却发现法律发现的知识对于法官审判实践的指导非常重要。民事审判本应该有它本身的规律，只是我们平时没有注意学习和总结。后来一个偶然的机会，我仔细阅读了王泽鉴先生的《法律思维和民法实例》，才对民事案件的裁判方法有了一个更深入地理解。然而民事案件的裁判方法，也就是法律的发现涉及到法学基础理论，逻辑学知识，民法实体法，并非我们一下子可以全面领悟的。我在学习中也看到法律的发现方法（裁判的方法）的科学和严谨，熟练理解并运用可以提高审判效率，保证裁判的科学，准确，公平，我感到法律发现的方法与民事法律知识同等重要。法律知识就如同是粮食，人不可以直接食用，法律的发现的方法如同是烹调过程，只有经过烹调，人们才享用美好的食物。同样只有正确地掌握运用的法律发现的方法，我们审判案件才能做到准确，严谨，并且提高效率。

从学习法律发现的方法中，我感觉到法理学法律规范的逻辑结构的构成，法律效果推理的三段论（也就是法律发现的方法逻辑结构），法律发现的方法里“涵摄”的概念，法律规范的行为模式的构成要件的分解，案件法律事实整理提炼法律要素的过程，对不确定的法律概念进行界定和解释，法律的选择和适用，对没有法律规定的案件依照法律原则和法理进行判决的这些法律发现的方法都非常重要，对民事审判都具有非常重要的指导作用，这也是民事审判的真正诀窍所在，或者许多高明的法官没有将这些法律发现的思维过程写在判决书上，但是准确的适用法律规范的整个过程是少不了这些法律发现的思维环节的。

下面我将根据审判实践论述我对上述法律发现的方法的理解和认识。
法律方法的概念及意义。
台湾法学家王泽鉴说：“法律的适用，乃法律的发现，就民法而言，其思考过程，通常分为三个阶段，即法律解释，法律补充及超越法律的法律之发现。”[注解4]法律发现在民事审判实务中的真正含义，是在民事审判实务中，从已经查明的法律事实，寻找适当的法律，或者依据法律原则，法理作出公平正义的判决的思维过程。所以法律的发现，也叫法律的适用，也可以叫民事裁判方法。法律发现亦称法律方法，是法学中最具实践价值的学问。

成文法和法律规范逻辑构成中国是成文法国家，是不承认判例具有法律效力。对当代中国法律实践来说，法律由法律规则，原则，概念三部分组成的。法律规则也叫法律规范，但是法律的主要组成部分是法律规范，也叫法律规则。法律规则的数量大大地超过法律概念和法律原则的数量，而且法律的发现最主要是发现可适用法律规则。从逻辑上讲，每个法律规范都是由行为模式和法律后果构成的。行为模式是概括了的，抽象的行为，它不是行为本身，也不是行为的具体细节，严格说法律规范应该由法律事实和法律后果构成比较科学，而法律事实包括事件和法律行为，而行为又包括合法行为和违法行为。法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果，法律责任是一种不利的法律后果。

按照梁彗星先生的说法，法官裁判案件的工作有两类，一种工作是认定事实，处理事实问题，一种是法律适用，处理法律问题[注解5]。处理法律问题就是法律的发现，就是民事裁判方法。当一个法官通过开庭，当事人举证，质证和法院的认证后，就得到法院认定查明的事实。法官下一步工作就是做法律适用的工作，就是法律的发现工作。找法有三中可能性：一是有法律规定，而是没有法律规定，三是有不确定的法律规定[注解6]。为了便于论述，我将上述三种情况分为四种情况：一是找到法律规定包含法律的概念，或者概念不确定；二是发现有几个类似的法律规定，如何进行选择？三是发现一个完整的法律规范，即有行为模式和法律后果的法律规范；四，没有法律规定。下面将分别论述。

找到法律规定包含法律的概念，或者概念不确定怎么办？
当我们进行法律发现的过程中，如果找到的法律规范属于法律概念或者不确定的法律概念，就要对这些法律概念或者不确定法律概念进行解释，对不确定法律概念的范围进行界定，使之明确具体化。由于法律规范具有普遍性，概括性，这法律的特性。同时为了使法律整齐，简洁，一般来说上审判适用的法律和颁布的法律还是有一定的距离，这个距离就是需要对法律概念或者不确定的法律概念进行解释，沟通两者，使法律被具体适用到案件审判里。从某种意义上说，法律解释方法乃成为法学方法论的核心，就如同大米是粮食，并不能直接食用，但是必须烹调，人方可食用，法律规范必须经过解释，才能被适用也是一样的道理。

王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》说，法律的解释，乃成为法律适用的基本问题，法律必须经过解释，始能适用。法律用语模糊的，必须加以阐明明确，不确定的法律概念或者概括的条款，必须加以具体化。法律规范的冲突，也需要解释来调和。德国法学家萨维尼说，解释法律，系法律学习的开端，并为其基础，系一项科学的工作，但又为一种艺术。

美国大法官本杰明.卡多佐《司法过程的性质》引用了格雷在他的《法的性质和渊源》书中一段话。格雷说：“甚至制定法也不是法律，因为必须由法院来确定其含义。法律就是法官所宣布的东西；制定法，先例，博学专家的意见，习惯和道德都只是法律的渊源。”[注解8]本杰明.卡多佐在他的《司法过程的性质》还引用了杰思罗.布朗在他的《法律与进化》书中一段话。杰思罗.布朗说：“一个制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律。”

一般说一个完整的法律规范就是一个肯定的判断，但是判断里的概念如果不明确，那么判断起来，就很麻烦。如果针对案件的事实，寻找法律，却发现一个概念不是确定概念。法官得结合按的具体情况，对法律概念外延不太确切的法律概念进行界定，进行解释，说明它属于法律规范里的概念范围，否则就不可以作为判决的依据。 比如：侵权行为法里过错原则里过错的概念，《民法通则》第一百零六条规定：公民，法人由于过错侵害过，集体财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任。法律规范根本没有就什么是过错进行定义，但是我们要进行审判，要在判决书里引用该法律条文，我们必须对过错有个一般的定义，这就需要对过错进行解释。参照王利民在《侵权行为法》一书里过错解释，过错的主观标准是指行为人对自己的行为引起的后果可以预见，没有预见就是有过错。而客观标准是和一个普通人或者“良家父亲”的行为与行为人的行为进行比较，如果一个普通人或者“良家父亲”置身于行为人的环境里不会有行为人的行为，那么行为人就有过错。比较合理的过错定义是，过错是支配行为人从事在法律和道德上应该受到非难的行为的故意和过失状态。[注解10] 例如：合同法里规定，如果合同一方“根本违约”，也即一方违约致使另一方订约目的不能实现。在这种情况下，合同法规定合同另一方可以解除合同，那么什么是“根本违约”？法律规范的条文里并有解释，王利民在他的《违约责任论》里，是这样的解释“根本违约”的，他例举《合同法》第148条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。[注解11]实现合同目的又是什么呢？有什么条件？什么样的情况属于不能实现合同目的呢？除合同法148条规定，还有什么呢？在《联合国国际货物销售合同公约》中，国际经济法概论里解释说，买方不支付货款，卖方不交付货物，是剥夺了他方根据合同规定有权期待的东西，是很明显的“根本违约”。[注解12] 我们应该从法学教材，学者的学说，相关的法律和司法解释，将法律概念或者不确定的法律概念具体化，然后再适用。

发现有几个类似的法律规定，如何进行选择？

当我们寻找适用的法律规范时，出现有几个法律规定都可以适用。当出现有几个法律规定都可以适用的情况，我们应该适用哪一个法律呢？对于一个法律事实，法律往往有若干个法律里都有规定。这里面涉及两个问题：一种情况是，有几个法律规定都可以适用的情况，这几个法律规定彼此不矛盾；还有一种情况是有几个法律规定是相互矛盾的。有几个法律规定都可以适用的情况，这几个法律规定彼此不矛盾，民法适用的一般原则是：特别法优先于普通法，强制性规定优先于任意性规定。例外性规定优先于一般性规定。具体性规定优先于原则性规定。新法优先于旧法。例如：医疗事故损害赔偿纠纷，《民法通则》有规定，《医疗事故处理条例》也有规定，到底适用哪一个，最高法院曾经下发了专门司法解释，赔偿数额的计算适用《医疗事故处理条例》，这就是特别法优先于普通法，具体性规定优先于原则性规定。如果出现有几个法律规定都不一致或者是相互矛盾当上位法和下位法相矛盾时，应该优先适用于上位法，而舍弃下位法。因为下位法不能和上位法相矛盾，下位法要服从上位法，一切法律服从宪法，否则无效。

发现一个完整的法律规范，即有行为模式和法律后果的法律规范，如何适用该法律规范？

（一）法律方法的逻辑结构。当我们在寻找法律的，也就是寻找推理的大前提时，如果我们发现了有唯一一个法律规定可以适用。一般简单的案件，而且是我们经常办理的简易案件。我们可以从我们熟悉的法律规定找到可以适用的法律规定。但是发现这一条款，真正把它适用还需要进行下一步工作，即对该条款的概念，内容，适用范围和构成要件进一步，只有在证明了某种案件法律事实（或者行为模式）的法律要素（S）具备了法律规范（T）法律事实或者行为模式构成要件里的一个对象，那么该案件便可以产生该法律规范所规定的法律后果或者说法律责任。

如果用逻辑上的三段论来表示，即法律规范（T）为大前提，而特定的案件事实（S）为小前提，以一定的法律后果（R）为结论。这种法律适用逻辑结构为：所有具备法律规范（T）构成要件时，适用法律后果（R）。某案件法律事实或者行为模式（S）具备了法律规范（T）构成要件，便可以适用法律后果（R）。上述逻辑推理三段论格式的含义是：凡对一类事物有所肯定，则对该类事物中的每一个对象也有所肯定。它的推理规则是：（1），大前提须是全称的，也即前提的外延是周延的，包含了它的全部外延。（2），小前提须是肯定的。

（二）对“涵摄”的理解。
在适用法律时，经常使用一个概念叫“涵摄”，它是指将特定的案件事实置于法律规范的构成要件下，获得一定结论的思维过程。即以认定的案件事实是否适合法律规范的构成要件，而获得法律规范的法律后果。

当我们在寻找法律的，也就是寻找推理的大前提时，如果我们发现了有唯一一个法律规定可以适用，我们如何适用它呢？首先把该法律条款的法律事实，或者把行为模式进行分解成几个构成要件。其次我们还要把审理查明案件事实进行提炼，整理成具备某些法律要素的法律事实或者说行为模式，也就是把把查明的案件事实进行提炼，也就是整理法律要素的过程，这是为了方便和抽象化的法律规范的法律事实或行为模式进行比较，就是“涵摄”的过程。按照王泽鉴先生的说法是，“涵摄”指将特定的案件事实，放在法律规范的构成要件里面，以获得一定的法律后果的思维过程。[注解13]也就是认定某个案件事实是否符合法律规范的构成要件，从而发生一定的权利义务关系。这是在逻辑上证明小前提是否是在大前提里的一个事物，是否是大前提里的一个对象，从而进行正确推理，得出结论过程。按照王泽鉴先生的说法，此种法律的发现过程，必须不断地往来穿梭于法律规范的构成要件和案件的事实之间，由案件事实，探寻适合的法律规范，由法律规范里构成要件认定案件的事实。这才是对“涵摄”的正确理解。

（三）对大前提法律事实或者行为模式构成要件的分解。
在寻找法律规范，进行“涵摄”比较的法律规范的构成要件和案件的事实时，最重要的最复杂的就是将法律规范的行为模式或者法律事实，进行分解构成要件的过程，一般的来说这些工作都是由法学家通过教材或者自己的学说来完成的。比如侵权法里的王利民对过错侵权责任的构成要件的分解，一个是有过错，二是有因果关系，三是有损害事实。而在《民法通则》里的，有关过错责任法律规范条文却是一句话，没有对法律事实或者行为模式进行分解，《民法通则》第一百零六条规定：公民，法人由于过错侵害过，集体财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任。然而过错责任原则，毕竟是抽象的，概括的法律规则，作为对侵权法的基本规范和功能的高度概括，它并不是审判人员在具体案件中作出责任是否构成的判断的具体规则，它本身不能提供一种归责的具体判断方式，而侵权责任构成要件，侵权行为人只有在符合一定条件下，才承担侵权民事责任，这需要审判人员对对行为人的主观状态和外在的行为的正当性，损害事实，损害事实和行为人的行为有无因果关系进行分别判断后，才可以作出行为人是否承担侵权民事责任的结论，而这个判断过程是复杂的，而在法律条文里是根本没有的，它只存在教材里和学者的学说里。

按照王泽鉴先生说法，“涵摄”过程是一项谨严，精致，艰难的法学思维过程，一方面必须从法律规范去认识案件事实，一方面亦须从案件的事实去探索法律规范，剖析法律规范的构成要件，来回穿梭二者之间，须至完全确信的，案件的事实完全符合所有的法律规范的构成要件，“涵摄”工作才高完成，才可以适用该法律，以确定当事人之间的权利和义务。[注解14]这是法律方法里最具有美丽的过程，也是法律方法里的金针度与之处。梁彗星先生在他《裁判的方法》书里，对“涵摄”没有进行深入地研究，但是“涵摄”它是整个法律发现过程中，并且是法律适用过程最关键的地方。它详细论述在王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》一书中，德国卡尔.拉伦茨的《法学方法论》里也有更深入的论述，只是卡尔.拉伦茨论述非常晦涩，比较难理解。