郑州市农作物种子管理办法

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郑州市农作物种子管理办法

河南省郑州市人民政府


郑州市农作物种子管理办法

政府令第34号


《郑州市农作物种子管理办法》业经一九九三年一月三十日市人民政府第一次常务会议审议通过,现予以发布施行。             


市 长 张世英


一九九三年二月二十四日



郑州市农作物种子管理办法


第一章 总 则


第一条 为加强农作物种子管理,维护种子选育者、生产者、经营者和使用者的合法权益,保证种子质量,促进农业生产发展,根据《中华人民共和国种子管理条例》和《河南省农作物种子管理条例》的规定, 结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称农作物种子(以下简称种子),包括用于农业生产的粮、棉、油、麻、桑、菜、果、牧草、绿肥及其他种用的籽粒、果实和根、茎、苗、芽等繁殖材料。
第三条 凡在本市行政区域内从事种子选育、生产、经营、使用和管理工作的单位和个人,均应遵守本办法。
第四条 各级人民政府应加强对种子管理工作的领导,把种子的选育、生产、经营和推广良种列入农业生产发展计划。
第五条 鼓励开展种子科学研究,推广使用先进技术,提高种子工作的科学技术水平。鼓励从事农业生产的单位和个人采用良种。
第六条 农作物种子应逐步实现品种布局区域化、种子生产专业化、加工机械化、质量标准化,定期更新更换生产用种。


第二章 管理机构与职责


第七条 市农林牧业局是本市种子工作的行政主管部门。
县(市)、区农业行政主管部门负责本行政区域内种子管理工作。
第八条 市和县(市)、区种子管理站是本行政区域内的种子管理机构。其主要职责是:
(一)宣传贯彻有关种子管理的方针、政策、法规和规章;
(二)组织实施种子选育、引进、繁殖、推广计划;
(三)负责种子生产、经营和品种、质量管理;
(四)培训种子管理、技术工作人员;
(五)依照有关规定调解、仲裁种子经营和质量纠纷。
第九条 市和县(市)、区农业行政主管部门的植物检疫机构负责本行政区域内种子病虫害的检疫工作。
第十条 种子公司是经营种子的专业单位。种子公司应当与种子管理机构分设,业务分开。
第十一条 工商行政管理、税务、物价、财政、粮食、技术监督、交通、邮政等部门应依照各自的职责,配合农业行政主管部门做好种子管理工作。


第三章 品种管理


第十二条 农作物新品种的选育由县级以上农业行政主管部门会同有关部门根据国家统一规划,组织有关科研、教学和生产单位实施。
鼓励集体和个人选育农作物新品种。
第十三条 市农作物品种审查组织由农业行政主管部门、种子管理机构和科研、教学单位推荐的专业人员组成。其任务是:
(一)负责本市新品种的初审和推荐工作;
(二)接受省品种审定委员会的委托,负责本市的新品种审定工作;
(三)做好新品种中间试验工作。
第十四条 未经审定或审定未通过的新品种,不得作为种子进行生产、经营、宣传、推广,不得呈报选育、引进、推广成果奖。


第四章 种子生产


第十五条 各级农业行政主管部门应有计划地建立种子生产基地,实行专业化生产。
杂交种子由县级以上种子管理机构组织生产。
第十六条 从事商品种子生产的单位和个人应向县级以上种子管理机构提出申请。对符合下列条件的,由种子管理机构发给《种子生产许可证》:
(一)有一定规模的种子生产基地,并具备繁殖种子的栽培、隔离条件;
(二)有种子生产的技术人员;
(三)生产种子的品种是审定通过的;
(四)生产的种子应纳入当地种子管理机构的计划。
第十七条 市属及其以上单位生产种子的和跨县(市)、区生产种子的,由市种子管理机构核发《种子生产许可证》;县(市)、区属及其以下单位在本县(市)、区行政区域内生产种子的,由县(市)、区种子管理机构核发《种子生产许可证》。国家、省另有规定的,按其规定执行。
《种子生产许可证》的有效期为该农作物的一个生育周期。
第十八条 种子生产必须严格执行《河南省农作物种子生产技术操作规程》,生产的种子应达到规定的质量标准。
第十九条 生产商品种子的单位或个人应当与经营、使用商品种子的单位或个人签订预约生产合同。
预约生产合同履行前,其他单位和个人不得到种子生产基地抢购种子。
第二十条 鼓励国营、集体农业生产单位、乡村集体经济组织和个人生产自用的种子。生产自用种子不办理《种子生产许可证》。
第二十一条 禁止在种子生产基地做病虫害接种试验。


第五章 种子经营


第二十二条 玉米、水稻等主要农作物杂交种子由国营种子公司组织经营;农作物常规种子实行以国营种子公司为主的多渠道经营。
农业科研单位、农业院校可以经营本单位选育的、品种经过审定的种子。
第二十三条 种子公司就建立健全全供种体系,合理安排供种网点,逐步完善供种办法。
第二十四条 凡从事种子经营的单位和个人应向当地县级以上种子管理机构申请办理《种子经营许可证》。对符合下列条件的,由种子管理机构发给《种子经营许可证》:
(一)具有能正确识别和鉴定所经营种子的种类、质量的技术人员;
(二)具有能正确掌握种子贮藏技术的保管人员;
(三)具有同经营种子的种类、数量相适应的营业场所、贮藏保管设施和种子检验的仪器设备;
(四)具有与经营种子的种类、数量相适应的自有资金。
种子经营单位和个人持《种子经营许可证》到工商行政管理部门申请办理营业执照。
第二十五条 市属及其以上单位经营种子的,由市种子管理机构核发《种子经营许可证》;县(市)、区属及其以下单位和个人经营种子的,由县(市)、区种子管理机构核发《种子经营许可证》。
第二十六条 经营的种子必须经过精选加工,分级包装,达到规定的质量标准。
经营种子严禁掺杂使假,以次充好。
第二十七条 调运种子必须持有种子管理机构签发的《准调证》。省内市地间调运粮、棉、油和大宗瓜菜种子,必须持有市种子管理机构签发的《准调证》;省间调运种子由市种子管理机构签署意见后,报省种子管理机构办理《准调证》。
第二十八条 种子的收购和销售,应当按照省农牧厅、物价局规定的作价办法作价。省没有规定作价办法的种子,市、县(市)、区农业行政主管部门和物价部门可以共同商定作价办法。


第六章 种子检验和检疫


第二十九条 各级种子管理机构负责本辖区内种子质量监督检验工作。市属及共以上单位生产、经营的种子和救灾备荒种子,由市种子管理机构负责检验;县(市)、区属及以下单位和个人生产、经营的种子, 由县(市)、区种子管理机构负责检验。
第三十条 单位和个人生产、经营、使用的种子应按规定标准进行自检。种子管理机构和植物检疫机构可以抽检。
无种子检验员的单位和个人生产、经营的种子由种子管理机构负责检验。
第三十一条 种子检验员须经市种子管理机构审查同意,报省种子管理机构批准,取得《种子检验员证》后,方可从事种子检验工作。
第三十二条 经检验合格的种子,由检验员签发《种子质量合格证》,并加盖检验单位的种子检验专用章。
第三十三条 调出或邮寄种子必须按照本办法第二十七条规定的权限,经调出方的县级以上种子检验、植物检疫机构检验、检疫,取得检验、检疫合格证后方可调出或邮寄。
调入种子必须持有调出方的县级以上种子检验、植物检疫机构的检验、检疫合格证,并按照本办法第二十七条规定的权限经调入方的种子检验机构对种子质量进行复检合格后方可销售。
种子的纯度,以调出方的检验结果为准。
第三十四条 当事人对种子管理机构的质量检验结果有异议时,可以申请上一级种子管理机构复检。
第三十五条 由于不可抗力的因素或改变种植计划,需供应达不到质量标准的农作物种子,必须经县级以上人民政府批准。
第三十六条 种子质量检验,应当执行《农作物种子检验规程》等有关标准。种子检疫按照《植物检疫条例》执行,进出境种子的检疫按照《中华人民共和国进出境动植物检疫法》执行。


第七章 罚 则


第三十七条 有下列行为之一的单位和个人,由市、县(市)、区农业行政主管部门给予处罚:
(一)无《种子生产许可证》和《种子经营许可证》生产、经营商品种子的,没收种子和违法所得;
(二)骗取、伪造、涂改、出租、转让、出卖《种子生产许可证》和《种子经营许可证》的,吊销许可证,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以下罚款。
第三十八条 经营未取得《种子质量合格证》的种子的;由农业行政主管部门责令停止经营、扣押种子,情节严重的,没收种子和违法所得,可并处违法所得一倍以下的罚款,吊销《种子经营许可证》。
第三十九条 未经县级以上人民政府批准,销售不符合质量标准的样子,或者销售种子掺杂使假、以次充好的,农业行政主管部门可以制止其经营活动和扣押种子;工商行政管理部门可依照投机倒把行政处罚法规的规定处罚;给使用者造成经济损失的,农业行政主管部门或工商行政管理部门可责令赔偿直接损失和可得利益损失,情节严重的,吊销《种子经营许可证》和《营业执照》。
第四十条 经营或者推广未经审定或经审定不合格的农作物新品种的,由农业行政主管部门根据情节轻重给予警告,没收种子和非法所得,责令赔偿直接损失和可得利益损失。
第四十一条 在种子生产基地做病虫害接种试验的,农业行政主管部门有权制止,造成危害的,责令赔偿损失,可以并处经济损失部分百分之三十以下的罚款。
第四十二条 凡到种子生产基地抢购种子的,由农业行政主管部门没收其所购的种子,可以并处购种金额百分之五十以下的罚款。
第四十三条 调运种子无《准调证》者,农业行政主管部门有权扣押种子、责令补办手续、转作商品粮处理或者没收种子。已销售的,没收非法所得,可以并处非法所得一倍以下罚款。
第四十四条 擅自启封农业行政主管部门扣押的种子的。由农业行政主管部门处以五千元以下罚款, 已销售的,没收非法所得,可并处非法所得一倍以下罚款。
第四十五条 对违法本办法的行为,触犯其他法律、法规规定的,由有关部门依照有关法律、法规规定给予处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十六条 对违反本办法规定的同一违法行为,不得重复罚款和没收非法所得。
第四十七条 种子管理机构工作人员滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿、玩忽职守的,由主管部门依照有关规定给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十八条 当事人对农业行政主管部门作出的处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书之日起十五日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉,也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,又不向人民法院起诉,拒不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


第八章 附 则


第四十九条 本办法由郑州市农林牧业局负责解释。
第五十条 本办法自发布之日起施行。


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湖南省实施《城市供水条例》办法

湖南省人民政府


湖南省人民政府令

第160号

  《湖南省实施〈城市供水条例〉办法》已经2002年7月12日省人民政府第147次常务会议通过,现予发布,自2002年10月1日起施行。

省长 张云川

2002年8月16日


湖南省实施《城市供水条例》办法


  第一章 总则

  第一条 为加强城市供水管理,发展城市供水事业,根据国务院《城市供水条例》,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称城市供水,是指城市公共供水和自建设施供水。

  本办法所称城市公共供水,是指城市自来水供水企业以公共供水管道及其附属设施向本市单位和居民的生活、生产、经营和其他各项建设提供用水。

  本办法所称自建设施供水,是指城市的用水单位以其自行建设的供水管道及其附属设施主要向本单位的生活、生产、经营和其他各项建设提供用水。

  第三条 在本省行政区域内从事城市供水、用水及其相关管理活动,应当遵守本办法。

  第四条 县级以上人民政府应当将发展城市供水事业纳入国民经济和社会发展计划,制定有利于城市供水事业发展的政策,鼓励城市供水科学技术研究,鼓励多渠道投资建设城市供水基础设施。

  第五条 省人民政府建设行政主管部门主管全省城市供水工作。

  县级以上城市人民政府确定的城市供水行政主管部门(以下简称城市供水行政主管部门)主管本行政区域内的城市供水工作。

  第六条 对在城市供水和节约用水工作中做出显著成绩的单位和个人,由有关主管部门或者人民政府给予表彰、奖励。

  第二章 城市供水水源

  第七条 县级以上城市人民政府应当按照《城市供水条例》的规定组织有关部门编制城市供水水源开发利用规划,纳入城市总体规划并组织实施。

  编制城市供水水源开发利用规划,应当遵循下列原则:(一)从城市发展需要出发,并与水资源统筹规划和长期供水计划相协调;(二)最大限度地利用地表水,严格控制开采和合理开采地下水;(三)优先保证城市生活用水,统筹兼顾工业用水和其他各项建设用水。

  第八条 凡需要取用城市规划区内地下水的,在向水行政主管部门提出取水许可预申请前,必须经城市建设行政主管部门审核同意并签署意见。

  在地下水已经超采的地区,城市人民政府应当划定范围,采取保护措施,禁止开采或者限制开采量,防止地面沉降。

  在城市公共供水建成区内限制自建设施供水和自备井取水。

  第九条 县级以上城市人民政府依法划定饮用水水源保护区,向社会公布,并设置保护范围标志牌和禁止事项的告示牌。

  城市建设、环境保护、卫生、水利、航道、公安等部门以及供水企业应当依据各自职责,加强对水源保护区的监督、管理,共同保护饮用水源卫生,防止水污染。

  第十条 以地表水为饮用水水源的,取水点上游1000米至下游100米范围内的水域及沿岸为地表饮用水水源保护区。保护区内禁止下列行为:(一)排放生活污水、工业废水;(二)采矿、采石、挖砂、堆放废渣;(三)设立有害化学物品仓库,堆放或者装卸垃圾、粪便;(四)设置水上娱乐设施、餐饮设施和装卸有毒物品的码头;(五)新建、扩建、改建与城市供水设施和保护水源无关的建设项目;(六)从事旅游、游泳和其他可能污染水体的活动。

  取水点周围半径100米范围内的水域及沿岸为水源核心保护区。在核心保护区内除遵守前款规定和第十一条规定外,禁止下列行为:(一)捕捞、停靠船只排筏;(二)人工养殖、放养家禽。

  第十一条 以地下水为饮用水水源的,取水点周围半径30米内为地下饮用水水源保护区。保护区内禁止下列行为:(一)排放生活污水、工业废水;(二)采矿、采石、挖砂,堆放垃圾、废渣;(三)设置渗水厕所、渗水粪坑等污染源;(四)新建、扩建、改建与保护水源无关的建设项目。

  第三章 城市供水工程建设

  第十二条 城市供水工程的建设,应当按照城市供水发展规划及年度建设计划进行。前期准备阶段必须由持有相应资质证书的设计单位编制可行性研究报告和初步设计。可行性研究报告和初步设计必须经有关主管部门和专家论证、评审。

  第十三条 城市新建、扩建、改建供水工程应当按照基本建设程序报批。

  由省立项或者受国家委托负责审查的项目的初步设计,由省建设行政主管部门负责审批。

  由市、州、县(市、区)立项的项目的初步设计,由项目立项审批机关的同级建设行政主管部门负责审批;其中大、中型建设项目的设计文件和批文,应当抄报省建设行政主管部门备案。

  第十四条 城市供水工程的设计、施工、监理等,应当按照国家规定实行招标投标制度,由持有相应资质证书的设计、施工、监理单位承担,并遵守国家有关技术标准和规范,做到节约能源和保护环境,采用先进的工艺、技术、设备、建筑材料。

  禁止无证或者超越资质证书规定的范围承担城市供水工程的设计、施工、监理等任务。

  第十五条 城市新建、扩建、改建工程项目时,应当按照规定配套建设节约用水设施。节约用水设施必须符合国家规定的标准和规范。

  第十六条 城市供水工程竣工后,应当按照国家规定组织竣工验收,并报建设行政主管部门备案。验收合格的,方可投入使用。

  第四章 城市供水经营

  第十七条 城市自来水供水企业和自建设施对外供水的企业,必须按照国家有关规定,经城市建设行政主管部门进行资质审查合格,并经工商行政管理机关登记注册后,方可从事经营活动。

  第十八条 省建设行政主管部门应当会同省质量技术监督等部门建立健全城市供水水质监测网,对城市供水水质进行管理。

  城市自来水供水企业和自建设施对外供水的企业,应当建立健全本单位水质检测机构和检测制度,做好水源水、净化水、出厂水、管网水水质的检测分析,确保供水水质符合国家生活饮用水卫生标准。

  卫生防疫机构应当定期对供水水质卫生进行监督检查。

  第十九条 城市自来水供水企业和自建设施对外供水的企业应当按照国家规定,每10平方公里主干管网设置一处管网测压点,并能连续测定供水压力,确保管网压力符合国家规定的标准。

  禁止在城市公共供水管道上直接装泵抽水;禁止转供或者盗用城市公共供水。

  第二十条 新增城市公共供水的用户(包括临时用水的用户)和增加用水量需要改建公共供水设施的用户,均须向城市自来水供水企业提出申请,并提供近、远期用水计划。

  用水单位和个人需要更名、过户、停用、销户,应当向自来水供水企业办理有关手续,结清水费。

  第二十一条 城市自来水供水企业和自建设施对外供水的企业应当按照规定的供水水质标准,保持不间断向用户供水,不得擅自停止供水。由于工程施工、设备维修需暂停供水的,应当经城市供水行政主管部门批准并提前24小时发出通知。因紧急事故不能提前通知的,应当在抢修的同时发出通知,并尽快抢修恢复供水。暂停供水时间超过48小时的,应当采取临时供水措施,保证生活用水的需要。

  供水设施抢修时,有关单位和个人应当给予支持和配合,不得阻挠或者干扰抢修工作。

  第二十二条 用户必须安装符合国家计量标准的水表,按时缴纳水费。

  第二十三条 用户用水应当按照不同用水性质实行分类装表。不同性质用水共用一具水表的,按照其中最高水价类别计收水费。

  第二十四条 城市供水价格实行政府定价,按照国家规定的原则制定。省辖市的供水价格,由省人民政府价格行政主管部门会同省人民政府财政、建设行政主管部门制定,报省人民政府批准执行;其他城市的供水价格,由市、州人民政府价格行政主管部门会同同级财政、城市供水行政主管部门制定,报市、州人民政府批准执行。

  制定城市供水价格,实行听证和公告制度。

  第二十五条 城市公共消防设施专用消火栓由消防部门与供水企业按照各自的职责管理。除消防灭火外,禁止任何单位和个人私自从专用消火栓取水。机关、团体、企事业单位内部消火栓和消防供水管道、阀门等设施,由用户自行购置,自行管理。

  城市环卫、绿化、市政等用水,应当向供水企业办理手续,按照当地最低水价类别计费。

  第二十六条 各级人民政府应当按照开源与节流并重的原则,加强计划用水、节约用水的管理,鼓励用水单位和个人采取循环用水、一水多用等措施,提高水的重复利用率。

  第二十七条 城市自来水供水企业和自建设施对外供水的企业,应当组织职工参加有关行政主管部门举办的技术培训。未经培训或者培训不合格的,不得上岗。

  第五章 城市供水设施维护

  第二十八条 城市自来水供水企业和自建设施对外供水的企业应当制定供水设施运行、维护及安全技术规程,加强供水设施维护及安全管理,确保供水设施正常运行。

  供电部门应当确保水厂电力供应和供电安全。

  第二十九条 城市公共供水用户自行投资新建、扩建、改建本单位内部的供水设施,需要与公共供水管道连接的,必须向城市自来水供水企业提出书面申请,经同意后,方可进行设计和施工;工程竣工后,必须经城市自来水供水企业验收合格,方可使用。

  计量水表和表箱由产权单位、个人负责管理和维修。

  第三十条禁止任何单位和个人侵占、损坏或者擅自启闭和堵塞城市供水管网中的阀门、水表、管道以及城市公用消火栓等供水设施;不得在城市供水管道及其附属设施的地面两侧一米以内和规定的地下安全保护范围内,修建建筑物及其他地下设施、堆放物资、挖坑取土、栽种植物或者进行其他危害供水设施安全的活动。

  第三十一条 禁止擅自迁移、改装、拆除城市公共供水设施。因工程建设确需迁移、改装、拆除城市供水设施的,应当由建设单位报经城市公共供水企业同意,并报城市规划行政主管部门和城市供水行政主管部门批准后,由城市自来水供水企业负责实施,费用由建设单位承担。

  第三十二条 禁止擅自将自建供水管网系统与城市公共供水管网系统连接。因特殊情况确需连接的,必须经城市自来水供水企业同意,报城市供水行政主管部门和卫生行政主管部门批准后,由城市自来水供水企业负责实施,费用由建设单位承担。

  第六章 罚则

  第三十三条 有《城市供水条例》第三十三条行为,应当给予罚款处罚的,罚款数额为10000元以下。

  第三十四条 有《城市供水条例》第三十四条行为,应当给予罚款处罚的,罚款数额为工程造价的5%以下。

  第三十五条 有《城市供水条例》第三十五条第(一)、(二)项行为,应当给予罚款处罚的,罚款数额为应缴水费或者盗用、转供水量水费的1倍以上2倍以下。

  有《城市供水条例》第三十五条第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项行为,应当给予罚款处罚的,罚款数额为20000元以下。

  第三十六条 违反本办法,按照有关法律、法规应当给予行政处罚的,由有关主管部门按照有关法律、法规处罚。

  第七章 附则

  第三十七条 本办法自2002年10月1日起施行。


   【案情简介】
   一起并不复杂的案件,历经十年时间,吉林当事人于润龙,2003年因收售黄金,被当地公安从机场查获,2003年国务院颁令取消黄金收售许可,2004年一审法院判决免予处罚,于润龙不服,提出上诉,中级法院撤销有罪免刑判决,依法宣告于润龙无罪。此后于润龙向公安机关要求退还被查的百余斤黄金,同时向当法院及检察院提出国家赔偿,检法两院共同认定裁判错误,向于润龙作出赔偿决定,但公安局扣留的黄金一直未退,于润龙就此逐级上访。
   2012年9月,吉林中级法院院长决定撤销八年前的无罪判决,发回一审法院重审,于润龙被刑事拘留,2012年10月一审法院再次判决免予处罚,但比八年前的判项多出了没收黄金的内容,于润龙不服此判,再次上诉,本案进入再审上诉程序。
   【上诉要点】
   因不服吉林市丰满区人民法院(2012)吉丰刑再初字第1号刑事判决,该判决违背刑法、刑事诉讼法规定,使无罪的人受到追究,是对上诉人实施有计划有目的的打击报复,破坏了国家法律的正确实施,有损于刑法谦抑性原则,要求二审法院明鉴,撤销吉林市丰满区人民法院(2012)吉丰刑再初字第1号刑事判决有罪免责及没收财产的判项;遵从2005年7月22日吉林市中级人民法院(2003)吉刑终字第104号刑事判决裁判要旨,改判宣告上诉人无罪,立即释放,责令退赔涉案黄金。
   【诉求理据】
   国务院行政法规发生变化,直接导致“非法经营黄金犯罪”的客体失效,原审机械地单从刑法十二条认识问题,犯了无视犯罪客体消失的重大错误:
   一、丰满区人民法院对《刑法》第十二条理解错误。
   《刑法》第十二条是《刑法》对法律溯及力的原则规定,为“从旧兼从轻”原则,再审法院以条文含有“本法实施前后”为裁判要旨,认为从旧兼从轻以1997年刑法颁行时为界,针对1997年以后刑法实施当中发生的从旧兼从轻不能适用,这样狭义的理解是没有必要的,也是错误的。
   《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》、《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订后刑法的通知》、《最高检关于检察工作中具体适用刑法第十二条若干问题的通知》、《最高法 最高检关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》均有明确规定,地方法院在刑事审判活动中必须无条件执行,本案再审法院无视上述规定,其作法不能令人信服。
   刑法条文字中没有规定犯罪构成要件,仅对行为时法律和裁判时法律做比较,但是犯罪构成要件发生变化后,是否还要处罚并不明确,最高人民检察院《关于检察工作中具体应用修订刑法第十二条若干问题的通知》中明确指出:“罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,根据从轻原则,确定如何适用法律”,明确将刑法第十二条的适用予以司法解释。因此,行为时法律和裁判时法律对犯罪构成要件比较,适用轻外或无罪处理,这是对刑法第十二条的正确理解。刑法第十二条是指导原则,虽以九七刑法实施前为划界,但对本法实施后的行为也同样适用,现行诸多司法解释与司法政策均有明确。再审裁判机械理解的作法有违法理。
   2005年7月22日,吉林市中级人民法院在做出的(2003)吉刑终字第104号刑事判决书中,已经对刑法溯及力做出了正确解释。
   根据《刑法》第三条,《刑事诉讼法》第十二条规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。
   ⑴、行为发生时:上诉人于润龙非法经营案发生在2002年8、9月份,按照当时的法律《金银管理条例》,对于经营黄金“违反国家规定未经许可非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖的物品的行为”,这里的国家规定就是指《中华人民共和国金银管理条例》,该条例规定中国人民银行对金银收售有审批、核准、许可的权力。未经许可,任何单位和个人不得擅自经营。未经中国人民银行审批、核准、许可经营黄金的行为,属于‘违反国家规定’的非法经营行为,涉嫌违反《刑法》第二百二十五条规定。
   ⑵、一审裁判时:本案移送起诉期间,在2003年2月27日国务院国发(2003)5号文件发布了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》,其中涉及黄金审批项目共四项行政许可,即停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金管理许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。该文件下发后,国家取消了单位和个人收售黄金的经营许可。于润龙案件进入审判程序前,国务院(2003)5号文件发布后,非法经营黄金罪确已失去犯罪客体,于润龙的行为因无犯罪客体而不构成非法经营罪。
   “行为时法”构成非法经营罪,“裁判时法”不构成非法经营罪,
丰满区人民法院仅仅把刑法溯及力机械看成“刑法溯及力对刑法实施前后的行为是否追溯的问题,并没有现行法规变化,是否从新的规定”,再审片面理解,狭义理解,字面理解,有违司法原则,难以服众。《刑法》规定的非法经营罪属于行政刑法的罪名,对于非法经营的行为,首先是违反行政法律、法规规定,当国家行政法律、法规发生变化,《刑法》规定的非法经营罪的构成要件也相应跟从变化,非法经营罪的构成要件随国家行政法律、法规的修改而有增减式变化。
   最高人民法院在法研(2005)80号司法文件明确:“对于国务院(2003)5号文件发布前,个人收购,销售黄金的行为,应按照《中华人民共和国刑法》第十二条规定处理”,个案答复确已指明了对于类案在(2003)5号文件发布前的非法经营罪案件,适用刑法溯及力,丰满区人民法院判决理由中“刑法溯及力对刑法实施前后的行为是否追溯的问题,并没有现行法规变化,是否从新的规定”的理解与最高人民法院的司法答复相抵触。《立法法》第八十四条规定,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。丰满区人民法院称“2003年2月27日国务院下发了国法(2003)5号文件取消黄金收购许可证审批制度没有规定溯及力问题”,但非法经营罪是行政刑法的调整范围,行政法规的变化,直接影响行政刑法罪名的构成要件,最高人民法院法研(2005)80号司法答复明确指出适应刑法第十二条的规定,再审人民法院针对刑法第十二条溯及力的认识明显违法。
   于润龙犯非法经营罪,本案已不具有非法经营罪的构成条件,必须正视犯罪构成要件中犯罪客体从“有”到“无”的变化。

   依照《中华人民共和国刑法》第225条规定,非法经营罪是指违反国家规定,未经许可非法经营法律,行政法规规定的专营,专卖物品或者限制买卖的物品,情节严重的行为。在2002年8-9月份,于润龙经营黄金须到中国人民银行办理许可证,未办理经营许可经营限制买卖黄金的行为,属非法经营行为,但在2003年2月27日国务院发布了国发(2003)5号文件后,明令取消了黄金收购许可,黄金制品生产,加工,批发业务审批,黄金供应审批,黄金制品零售业务核准,中国人民银行对黄金的收售许可制度被取消。《中华人民共和国金银管理条例》中所规定的黄金由中国人民银行统购统配的规定不再适用。单位和个人收售黄金无须经过中国人民银行批准许可,国务院国发(2003)5号文件发布后,单位和个人收售黄金不再是违反《中华人民共和国金银管理条例》中规定的黄金由中国人民银行统购统配,黄金不再是国家规定的限制买卖的物品。国发(2003)5号文件发布后,个人收购,出售黄金的行为,不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项所规定的“违反国家规定”和“未经许可”的非法经营罪的构成要件。
   三、依据最高人民法院、最高人民检察院的司法政策规定,对上诉人于润龙应宣告无罪。
   2005年5月19日,最高人民法院发布了法研(2005)80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台(国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定)如何适用法律问题的答复》,明确指出国务院国发(2003)5号文件发布后,个人收售黄金的行为,不构成非法经营罪,对于该文件发布前,个人收购,销售黄金的行为,应按照《中华人民共和国刑法》第十二条规定处理;最高人民检察院《关于检察工作中具体应用修订刑法第十二条若干问题的通知》中明确指出“罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,根据从轻原则,确定如何适用法律”。
   第四、涉案黄金应当无条件退还给上诉人,法院裁判“没收”黄金的作法缺乏依据,是典型的纵容或包庇侦查机关“坐支”“截留”私人财产的土办法。
   按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十四条规定,在刑事诉讼中,公安机关只能扣押涉案物品,扣押后,并依法向下一个刑事诉讼的办案机关随案移送,对与案件无关的物品不得扣押。上诉人于2002年9月21日携带的黄金中包括其承包桦甸市老金厂金矿坑口期间自产的23000多克自产黄金,属于其个人合法财产,这部分自产黄金明显不符合涉案物品,法律,法规没有规定个人携带自产黄金属于非法的。吉林市公安局在侦查本案中,若一时不能查清是否个人财产还是涉案物品,按照法律规定,应在查清是个人合法财产后三日内解除扣押措施,返还物品。原审法院直接判决没收个人合法财产明显严重违反,应予撤销。
   宣告无罪,则不能罚没财产,现行法律并无规定自由刑可免,财产刑照判的规定。
   综上,再审法院对法律理解错误,判决违法,依据刑事诉讼法第一百八十九条第(二)项规定,宣告上诉人无罪,退换涉案全部黄金。以维护法律的尊严,保障基本人权。
2012年10月26日















“于润龙非法经营案件”重审后
依法应予宣告无罪的
律师意见


致:丰满区人民法院院长暨审判委员会