拆迁奇案：与民争利？还富与民？　

张生贵


一、案起拆迁：

　　原告的身份是农民，原居住的家村因城市扩建变成城边村，承包的土地也不能再经耕，后经全村民主商议，将各家承包的土地按农村建设用地经营，镇政府报批后建房经商，以供养生息，1996年原告投产建厂，1997年1月6日为原告取得了政府核发的建房审批表，并向政府缴纳了各项费用。
　　2008年9月24日城管执法局突然向原告送达行政处罚告知书，同时向原告发送2008第36号柳州市城市管理行政执法行政处罚决定书，城管执法局以原告未经许可为由强制拆除房屋，2008年10月7日城管执法局对原告的两层房屋619平米强制拆除，给原告造成巨大经济损失。原告依据《行政诉讼法》第五条、第十一条之规定提起行政诉讼，要求人民法院依据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2、3、4、5之规定依法撤销城管执法局的行政处罚决定，确认城管执法局强制拆除措施违法，责令城管执法局赔偿。

二、争议焦点：

　　城管执法局对原告作出的行政处罚具体行政行为的理由是：未经许可建房，处罚结果是强拆，依据的法律是城乡规划法。而实际上原告的建筑行为确有行政许可，原告的建筑位于农村集体土地，原告依法进行了报批，原告的房屋自1986年建成至今，建成使用超过二十多年，执法局的行政处罚及强拆属于事实不清，证据不足，应予撤销。
　　城乡规划法是2007年10月28日经第十届全国人大常委会第三十次会议审议通过，并自2008年1月1日起施行，而城管执法局实施的行政行为指向的房屋早在1986年前就建成，事隔二十二年之多，城管执法局适用新颁城乡规划法第四十条、第六十四条、第六十八条规定为执法依据，违背了立法法及行政处罚法关于适用法律的规定，根据法不溯及即往的原则，依据最高人民法院关于新旧法律规范的适用规则，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定。
　　城管执法局对农村集体土地上建成的房屋，有无执法职权的问题，原告认为执法局不能对农村建房进行执法，而执法局则认为依据国务院相对集中处罚权的规定及广西集中执法通知规定，有执法权。现行法律并未规定城市执法管理局具有认定农村集体经济土地上建成房屋是否违法的职权，城管执法局超越法定权限认定原告的建房行为，其处罚及强拆属于依据不足。

三、论战是非：

　　原告诉向法院，基层法院未能支持原告的主张，认定城管执法局的行政行为合法，原告不服提起上诉，此案历二审程序。
　　二审中集中争议的问题依旧反映在执法权限、执法程序、法律适用三方面，但二审中突出表现一个重要情形，此案进行执法程序前，上诉人曾接到地方国土资源局的001号文件，此文将原告列为被拆迁人，按照柳州市拆迁集体土地房屋相关补偿规定予以补偿安置，原告同城投公司协商补偿款之机，执法局前来执法，引发经案，原告提出先前国土资源局的001号文件中对未经许可的早期建筑，如果是多层的砖混房屋，首层按合法建筑予以补偿，二层按百分之八十合法面积补偿，百分之二十按无证面积1100元每平米标准补偿，此规定同执法局的强拆行为形成矛盾，表露出一个政府的两个部门对同一件事情分别做出不同的认定，发生部门两张嘴现象，原告在上诉审理中提出了如下意见：

第一部分：被上诉人行政处罚及强制拆除两个行为的违法情形：

1、政府与民争利的执法目的不合法，建景观形象工程坑害农户。

　　2008年9月份先由城投拆迁公司的给上诉人公告了001号征地拆迁补偿文件（一审时提交的证据第21号证据），其中第10页“拆迁工作一组涉及静兰村被拆迁户明细表”第8组8号，将上诉人韦庆春的车必美洗车行列为拆迁补偿安置范围，正当上诉人与城投公司进一步协商补偿款之际，被上诉人前来执法，足见其执法目的上演了政府与农民争地的怪事。
　　拆迁办给上诉人提交的国土资源局2008第1号文件第四条第（一）项“关于确定合法有效房屋产权标准的规定（3）：对持有集体土地使用证，无规划建筑许可证或房产证的多层砖混住宅，第一层建筑面积按有证补偿每平米2800元，第二层按有证面积的百分之八十补偿，另百分之二十按无证面积每平米1100元标准补偿；文件对房屋用途确定：使用一年以上具有合法有效的工商营业执照，按自改营业性用房标准补偿，由此可见，上诉人的房屋属于应当给予补偿安置的范围，被上诉人按违章建筑处罚及拆除的行为不合法，被上诉人的行为既与政府土地管理部门的文件发生矛盾，又违背法律规定。上的人的房屋应当依法给予合理补偿。

2、被上诉人在立案登记中写的“案件来源”是接城投公司报来，而答辩状中又说2007年1月责令限期改正未改，随即处罚，被上诉人将“限期改正”当成“责令拆除”的前提条件，违背法律关于“以严重影响城市规划实施”为拆除前提的法律规定。
　　城乡规划法规定未经规划部门“认定违法建筑”及“责令停建”两个法定程序，不得给予拆除处罚，被上诉人的行政处罚未经法定上述“认定程序”，“责令程序”，被上诉人直接下达处罚决定违背法律规定。

3、被上诉人的强拆行为定性错误，上诉人的建房用地是农村集体所有的土地，上诉人通过家庭联产承包责任制方式取得使用权，上诉人持有三十年（至2029年）不变的经营权证书，被上诉人对农村土地按城市建设用地“未经规划”对待，违背城市规划法规定。上诉人承包的农村土地未经“征地”和“农转用”程序转为国有用地时，按城市规划法处罚，属于定性错误，滥用职权。

4、被上诉人未向上诉人告知处罚事实，没有向上诉人告知其卷中出现的规划局的拆除意见；强拆时没有清点和登记上诉人的财产，没有公证保全，被上诉人执法人员没有向上诉人出示执法资格证书。

5、行政处罚的种类中并不包括“责令拆除”的类别，被上诉人的强制拆除措施缺乏法律依据和职权根据。根据城乡规划法第64条、第68条规定的查知，强制拆除针对的是正在建设的行为，必须经过责令停建法定程序之后才发生强制拆除的行政措施，被上诉人的处罚程序违法，错误地把强制措施当成行政处罚。

6、法定程序是法律规范预先加以设立的，对行政主体行使职权过程中设置的制约，要求行政主体在行政执法过程中必须履行相应的步骤，目的在于保障相对人合法权益不受侵害，处罚程序不得任意变更或省略，程序是保证实体处理正确合法的重要条件，本案中被上诉人的处罚和强拆，违背行政处罚法、建设行政执法程序规定、广西13号令中关于审核、审批、送达的法定程序，调查人员未能报经局法制部门审查及负责人审核，严重违反法定程序。

7、被上诉人的具体行政行为缺乏事实根据：
被上诉人未举证证明上诉人建房用地的规划条件，未举证证明城市土地规划情况，被上诉人未举证证明上诉人的房屋是否占压红线控制区，没有举证证明“严重影响城市规划实施”的处罚幅度的事实，被上诉人的处罚属于证据不足，认定事实不清。按照《行政处罚法》第三十条、第三十一条的规定，被上诉人在对上诉人作出该行政处罚决定之前，必须查明事实；违法事实不清的，不得给予处罚。

8、被上诉人滥用职权：
被上诉人自己无权作出限期拆除的行政处罚，城乡规划法第68条规定的法定执法机构是城乡规划主管部门，被上诉人并非法定的城乡规划主管部门，其职权违背法律规定。

9、根据行政处罚法第四条第二款规定，行政处罚既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，尽可能使相对人的权益遭受最小损失，上诉人所建房屋经村民委员会及镇人民政府同意，且投入使用十三年时间，被上诉人没有出示规划红线图及总体平面布置图，被上诉人处罚该土地为“景观用地”，而国土资源局001号文件称“余留用地”，两机关的不同认定，充分说明上诉人的房屋根本未影响城市规划的实施，不具拆除地步。

10、被上诉人引用新的城乡规划法处罚1996年的事情，属于适用法律错误。

第二部分：一审法院认定事实错误，适用法律错误，审理程序不合法：
国务院国有资产监督管理委员会


关于中央企业工程建设领域突出问题专项治理整改工作的指导意见

国资发纪检[2010]171号


各中央企业：

　　为切实做好中央企业工程建设领域突出问题专项治理（以下简称工程治理）整改工作，正确把握政策界限，抓好问题的分类处理，根据国务院办公厅和中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室关于认真做好工程建设领域有关工作的要求，结合中央企业实际，现就中央企业工程治理整改工作提出如下指导意见：

　　一、整改工作的原则

　　开展工程治理整改工作，是中央企业工程治理工作的重要步骤。搞好整改工作，对于规范企业管理，促进企业深化改革、结构调整、构建惩防体系，从源头上最大限度地减少违规违纪违法问题的发生具有重要意义。各中央企业要注意把握以下原则，切实搞好整改工作。

　　（一）立足当前，着眼长远。解决工程建设领域当前的突出问题与企业管理体制、机制和制度等长远建设相结合。一要对影响实施项目进度、安全、质量和造成损失的问题迅速纠正，立即整改。对于没有完工的项目，要坚持动态监管、全程监督；对于新开工项目，要滚动摸排、跟踪督查。二要着眼长远健全制度，注意与同行业中工程建设项目管理比较好的企业对标、找差距，高起点抓整改，标本兼治、综合治理，促进企业项目管理体制、机制、制度的完善和管理方式的改进，整体提升项目管理水平。

　　（二）突出重点，整体推进。在整体推进整改工作的同时，要抓好重点，合理安排。一要着重针对项目决策、质量安全管理、招投标、物资采购和资金使用等问题多发易发环节，制订整改措施。二要根据项目进展程度把握重点，对于已竣工的项目，以认真总结经验教训，完善管理制度和方式为主，确保既有效提高管理水平又避免类似问题再次发生；对于在建工程以立即整改、及时纠偏为重点，该报批的报批、该补办的补办、该规范的规范；对于发生问题并产生不良后果的要坚决整改，根据相关规定严肃处理。三要统筹兼顾，系统治理，整体推进，确保整改工作不留死角。

　　（三）区别对待，分类处理。对相关责任人的处理要实事求是，讲究政策。一是对程序性违规的，要区别处理。对一般性违规的，以批评教育、吸取教训、督促整改为主；对严重违规并造成严重后果的，必须调查处理、追究责任。二是对造成资产损失的，要认定责任，给责任单位和责任人以相应的责任追究。三是对违法违纪、以权谋私的，由相应管理部门给予党政纪处分；对于涉嫌违法犯罪的责任人，一经核实，依法处理。四是对主动认识和纠正问题的，可以按照有关规定从轻、减轻或免于处罚；对掩盖问题或弄虚作假、拒不整改的，要严肃处理；对边查边犯、顶风违纪的，要从严处理，绝不姑息。

　　二、突出问题的整改

　　各中央企业要从人员素质、管理模式、内部控制、业务流程、制度建设、监督检查等方面深入分析产生问题的原因，确定整改重点，制订整改计划，有针对性地搞好整改工作。

　　（一）纠正违规决策及审批行为。一要进一步完善投资决策体系，严格决策程序，建立和完善投资管理机制，纠正违反非主业投资管理规定、计划外投资管理无序、违规使用银行信贷资金、过度负债投资等问题。二要抓紧补办项目土地使用证、环境影响评价证、施工许可证等基建相关审批手续，纠正项目审批程序不合规的问题。三要建立并严格执行项目论证程序，建立和完善项目储备制度，切实做好项目勘察、设计、论证分析等前期工作，确保投资计划和项目预算下达后即可完成开工准备，及时开工建设，纠正项目立项论证不充分、可行性研究不深、预算不实、实施方案不细的问题。四要规范变更设计管理，坚持“先批准、后变更”原则，严格控制重大设计变更，完善变更报批手续，纠正不按规定申报变更设计内容、调整项目实施内容的问题，严禁边审批、边设计、边施工现象。

　　（二）纠正违规招标行为。一要着重纠正不按招标项目批复内容招标、擅自改变招标方式、随意使用邀请招标、公开招标比例不高，甚至不招标的问题。二要取消违反公开、公正、公平原则，擅自设立的行业或企业系统保护性招标条款。三要纠正不按法定要求的内容、时间和媒体发布招标信息的问题。四要着重纠正投标资质预审不严格、不按规定确定评标委员会组成人员、不按规定确定中标单位的问题。五要纠正评标不严格、走过场，甚至“违规分包”等违规问题。

　　（三）纠正质量安全管理方面的违规行为。一要辞退没有监理资质或监理资质等级不够的单位和没有监理资格的人员；明确监理责任，按照规定要求，纠正监理工作流程不规范、项目监理资料不齐全不完整的问题；加强对主体结构工程使用的钢材、水泥、商品混凝土等主要材料和主要设备的质量监理，加强对工程施工技术标准的监理。二要立即按规定配备安全管理人员，纠正违章指挥、违章操作和违反劳动纪律等不安全行为。三要严格合同会签和审批手续，纠正合同管理不规范，条款约定不明确、不严谨，合同实质性内容与招标文件及投标承诺不一致，甚至先开工后签合同的现象；加强对合同履行的跟踪监督，按合同支付款项、结算和索赔处理。

　　（四）纠正违反资金安排使用管理的违规行为。对于资金管理不规范的问题，要及时调整账户、明确责任，严格落实资金专账（户）、专人管理，单独核算制度。项目单位要做到项目分账核算，资金专款专用，成本规范归集，及时编制竣工财务决算，按照规定妥善处理项目结余资金。加强对建设资金预算管理，定期考核资金预算的编制和执行情况，及时发现纠正扩大支出范围的行为。严格项目合同管理，规范价款结算。对未经批准擅自改变资金用途的问题，如同意调整的项目，按规定办理追加或追减预算，其中调减预算的，调减部分收回投资方，属于中央投资的，上缴中央国库；对不同意调整的项目，除可按原已下达预算执行外，不宜执行的部分收回投资方，属于中央投资的，上缴中央国库。对项目整体竣工验收和决算工作滞后的问题，要抓紧搞好竣工验收和决算工作。对造成经济损失的按照《中央企业资产损失责任追究暂行办法》（国资委令第20号）和有关规定处理。

　　（五）纠正物资采购中的违规行为。一要重点纠正大宗物资不按规定招投标或比质比价的行为。二要纠正和处理物资采购质量伪劣、数量虚假等问题。三要纠正和处理违反《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》，在物资采购过程中搞关联交易的行为。

　　（六）畅通群众监督渠道，加大案件查办力度。要拓宽举报渠道并向社会公布，切实发挥群众监督的作用。对群众举报的反映工程建设领域存在的突出问题，要及时组织查处。要坚决查处领导人员利用职权违反相关规定干预和插手建设工程招投标活动的问题；坚决查处围标、串标和虚假招标的问题；坚决查处在工程发包、物资采购过程中的商业贿赂等问题。

　　三、长效机制的建设

　　（一）完善企业项目决策管理。以贯彻落实《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》（中办发〔2010〕17号）为契机，建立健全企业法人治理结构，完善企业内部决策制衡机制，抓紧制定企业的实施办法，健全完善企业内部各项议事规则，进一步明确项目建议、可行性研究、工程设计等环节决策主体的决策事项和权限，完善专家咨询、科学论证与集体决策相结合的决策程序，建立决策回避制度和项目后评估制度，形成决策失误纠错改正和责任追究机制，有效提升建设项目科学决策水平。

　　（二）健全企业项目管理制度体系。一要对企业制度进行系统梳理，尤其要做好招标投标、物资采购、资金使用管理、质量安全和项目决策管理制度的梳理完善工作。特别是改制、重组后的企业，一定要抓紧制度的清理，确保制度与企业体制相适应。二要检查制度的合法性。对企业项目管理制度与有关法规相抵触、不体现法规要求、不明确表述法规内容的要坚决纠正，确保制度与相关法律法规不抵触、不缺失、不违反。三要检查制度的配套性。对于有权利无义务、有决策无执行、有激励无约束、有监督无追究等制度不配套的，要建立和完善项目管理责任追究等项目管理制度体系，确保项目管理制度与管理机制相适应，做到制度体系基本完整、总体配套、没有重大缺失。四要检查制度的可控性。按照权利、义务和责任相统一的原则，明确规定各有关部门和业务单位、岗位、人员应负的责任和奖惩制度；对授权不清楚、职责不明确、权限不明确、程序不明确、监督不明确的要及时建立健全，确保制度与内控制度相一致，具有控制力。五要检查制度的实用性。对于不适用、操作性不强的要修改完善，确保制度与实际情况相符合，保证项目管理制度可操作、有效、管用。

　　（三）加强企业风险管理。一要开展全面风险管理工作。建立健全风险管理组织体系，包括规范的公司法人治理结构，风险管理职能部门、内部审计部门和法律事务部门以及其他有关职能部门、业务单位的组织领导机构及其职责。具备条件的企业应全面推进，尽快建立全面风险管理体系。二要建立项目投资、招标、资金管理等重要岗位权力制衡制度，明确规定授权批准、业务经办、会计记录、财产保管和稽核检查等不相容职责的分离。对内控所涉及的重要岗位可设置一岗双人、双职、双责，相互制约。所有项目参建单位工作人员，以及工程监测、检测、咨询评估及施工图审查等单位工作人员，按各自职责对经手的工程质量负终身责任。三要明确该岗位的上级部门或人员对其应采取的监督措施和应负的监督责任；具备条件的企业应把各业务单位风险管理执行情况与绩效薪酬挂钩。四要重点围绕投资决策、财务管理、物资设备采购、招投标、质量安全管理、劳务管理以及用人管理等，查找辨识风险点，制订切实有效的防范应对措施，抓好工程建设领域风险防范工作。

　　（四）提高项目管理科学化水平。一要改进管理方式，提高集团管控力。要推行资金集中管理、招投标集中管理、物资采购集中管理等管理模式，通过集团化运作，减少风险环节，有效避免腐败行为的发生。二要加强工程项目管理信息化建设，推进项目管理业务网上公开、网上运行、网上监督，用信息技术的稳定性保证项目管理公开透明、规范操作，提高项目管理网络化、智能化和科学化水平。三要加强诚信体系建设，严格资格、资质预审，加强对供货商、承包商、承建方和专家库信用评估管理，实行“黑名单”管理制度，搞好诚信信息发布通报，建立和实行项目后评价制度，增强项目管理的科学性。

　　（五）建立健全监督和考核机制。一要把企业内部各种单项检查协调统筹好，建立经常性的综合检查制度，规范监督检查工作。二要积极开展项目管理效能监察，加强对项目管理行为的过程监督，提高项目管理制度的执行力，保证项目实施从决策到执行过程的合法、合规，操作过程正确、有效，项目管理秩序正常、有序，促进企业实现项目管理效能。三要加强内部审计，保证建设资金高效、安全运行，增强内控机制的有效性。四要把工程建设中执行《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》的情况作为党风廉政建设责任制考核的重要内容，作为民主生活会、企业领导人员述职述廉的重要内容，作为厂务公开的重要内容，加强考核，形成“谁建设、谁负责，谁主管、谁负责”的责任约束机制。

　　四、有关工作要求

　　（一）高度重视，加强领导。各中央企业要从深化改革、加强管理、构建惩防体系、加强党风廉政建设、全面提升企业抗风险力和竞争力的高度，深刻认识工程治理整改工作的重要性、必要性。各级工程治理工作领导小组要认真履行职责，定期召开会议，研究部署工作，协调解决重要问题，在企业内部形成党政统一领导、纪检监察机构组织协调、有关业务部门配合，分工协作、分级负责、上下联动的领导体制和工作机制，有效地将整改工作引向深入。

　　（二）加强协调，整合资源。各中央企业工程治理工作领导小组及其办公室要进一步发挥发动、组织、协调功能，认真制订整改方案、细化工作计划；要加强与业务部门之间的联系，整合企业内部各种资源，建立企业内部业务部门与审计、纪检等部门信息共享的工作协调机制，畅通信息渠道，形成监督合力，保持并发展齐抓共管的工作格局。

　　（三）明确责任，抓好落实。各中央企业要明确各部门及所属企业在工程治理整改阶段的任务和责任，细化责任分工，明确工作任务、整改要求和完成期限；要按照一级抓一级、层层抓落实、责任到人、工作到位的要求，加强督导检查，注意发现和解决影响工作落实的深层次问题，及时发现新情况，并提出有针对性的治理办法；要认真总结推广项目管理和工程治理工作的有效做法和经验，广泛宣传，扩大影响，不断提高整改工作的质量和水平。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国务院国有资产监督管理委员会
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○一○年十一月五日