信贷员“冒名贷款”应如何定罪/王祥滨

作者:法律资料网 时间:2024-05-13 18:54:13   浏览:8473   来源:法律资料网
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  2009年3月15日,某银行原信贷员葛某,因自己做生意需要资金周转,利用王某、张某为他人办理贷款担保时的身份资料,假冒王某、张某的名义和签名,并由自己审批从某银行贷款50万元。骗取该贷款后,葛某按月向某银行支付利息。2011年11月案发前,葛某付还贷款10万元,其余贷款40元万未归还。

  分歧

  对于葛某应定何罪,形成以下几种意见:

  第一种意见认为葛某构成贷款诈骗罪。葛某以虚假的身份证明,向某银行骗取贷款50万元,数额巨大,其危害行为符合《刑法》第一百九十三条第(三)项“使用虚假的证明文件诈骗银行或者其他金融机构”之规定,应以贷款诈骗罪进行定罪处刑。

  第二种意见认为葛某构成挪用资金罪。葛某利用担任某银行信贷员的职务之便以他人身份证及签名骗取某银行贷款50万元,且其本人是该笔贷款的责任人,其行为在实质上属挪用资金,应按挪用资金罪定罪处罚。

  第三种意见认为葛某构成违法发放贷款罪。葛某身为金融机构工作人员,违反国家规定向自己发放贷款,数额巨大,造成了较大损失,构成违法发放贷款罪。

  第四种意见认为葛某构成骗取贷款罪。葛某以冒用他人身份及签名的欺骗手段取得某银行贷款50万元,致使40万元的贷款无法偿还,数额特别巨大,其危害行为符合《刑法》第一百七十五条之一“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”的规定,应以骗取贷款罪进行定罪处刑。

  评析:笔者同意第四种意见。

  第一,从本案情况看,葛某的目的是利用他人名义借取贷款,用于自己的生意经营,在生意获得赢利后,再将贷款归还某银行。从客观行为上看,葛某主要是利用信贷员职务之便,采用欺骗手段挪用了某银行的贷款用于自己的生意经营,似乎构成挪用资金罪。但是从挪用资金罪的特征看,被告人挪用单位资金后,一般被挪用单位账目并无反映。本案中,葛某从某银行贷出50万元后,某银行账目上是有记录的。所以认为葛某构成挪用资金罪理由不充分。

  贷款诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,诈骗银行或其他金融机构的贷款,数额较大的行为。从葛某行为贷款行为看,确实采用了隐瞒事实真相的方法,逃避银行内部监管,来骗取某银行的贷款,但从本案案情看,葛某获得贷款是想用于自己做生意。且葛某身份是贷款经办人,贷款如不能收回,自己必然担责,葛某主观上并未想侵吞贷款归自己所有。而贷款诈骗罪要求以非法占有为主观构成要件。因此从犯罪主观构成要件上看,葛某也难构成贷款诈骗罪。

  违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件,造成较大损失的。从葛某的行为来看,其冒用他们名义及签名骗取某银行贷款,已超出违法发放贷款罪范畴,本案不应定违法发放贷款罪。

  第二,设立骗取贷款罪,是为了保护我国金融机构贷款的安全,弥补我国刑法对严重贷款欺诈行为打击不力的先天不足。使得一些采用欺诈手段获取贷款,给金融机构造成重大损失,但没有非法占有的主观故意,或者非法占有的主观故意不明显或证据不足的行为,也可以纳入刑事制裁的范围。葛某骗取贷款后用于生意周转,且案发前按月向某银行支付利息并有10万元贷款已经归还,由此可见其没有非法占有的故意。骗取贷款罪客观方面表现为行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取银行或者其他金融机构的贷款,并给银行或者其他金融机构造成重大损失等严重后果。本案中葛某冒用他们名义及签名骗取某银行贷款,致使40万元贷款无法收回,造成了严重的后果,其行为符合骗取贷款罪的构成要件。

  综上,笔者同意第四种意见,葛某构成了骗取贷款罪。

  (作者单位:山东省莒县人民法院)
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云南省艾滋病防治条例

云南省人大常委会


云南省艾滋病防治条例

(2006年11月30日云南省第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)



第一章 总则

第一条 为了预防、控制艾滋病的传播和蔓延,救治艾滋病病毒感染者和艾滋病病人,保障人体健康和公共卫生,根据《中华人民共和国传染病防治法》、国务院《艾滋病防治条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 艾滋病防治工作坚持预防为主、防治结合的方针,建立政府领导、部门负责、社会参与的机制,采取宣传教育、行为干预和关怀救助等措施,实行综合防治。

第三条 县级以上人民政府应当加强对本行政区域内艾滋病防治工作的领导,制定艾滋病预防和控制计划并纳入国民经济和社会发展规划,艾滋病防治所需经费列入同级财政预算,实行目标责任管理,采取有效预防控制措施,防止艾滋病的传播和蔓延。

乡、镇人民政府和街道办事处应当做好本行政区域内的艾滋病防治工作。

第四条 县级以上人民政府卫生行政部门主管本行政区域内艾滋病防治的监督管理工作,根据实际建立专家咨询委员会,指导艾滋病防治工作。

县级以上人民政府有关行政部门按照各自职责,开展艾滋病防治工作。

工会、共青团、妇联、红十字会等社会团体应当协助人民政府开展艾滋病防治工作。

村(居)民委员会以及社区组织应当协助人民政府及其有关部门开展艾滋病防治工作。

鼓励公民、法人和其他组织参与艾滋病防治工作。

第五条 艾滋病病毒感染者和艾滋病病人及其家属的合法权益受法律保护。

全社会不得歧视艾滋病病毒感染者和艾滋病病人及其家属。

第六条 县级以上人民政府应当组织、协调和指导有关部门和社会组织开展艾滋病防治的国际合作与交流。

第七条 科技、卫生、食品药品监督等部门应当开展艾滋病防治研究工作,促进艾滋病治疗药物、诊断试剂、疫苗的研究开发与临床应用。

第八条 县级以上人民政府或者有关部门对艾滋病防治工作做出显著成绩的单位和个人给予表彰奖励。

对参与艾滋病防治工作或者因执行公务感染艾滋病病毒以及因此致病、致残、死亡的人员,按照国家和省的有关规定给予补助、抚恤。

第二章 宣传和教育

第九条 各级人民政府和有关部门应当加强对公民的法制教育和社会道德教育,提倡文明健康的生活方式,开展预防和控制艾滋病的宣传教育,普及艾滋病防治知识。

第十条 宣传、卫生等部门应当组织编写、印发艾滋病防治知识宣传资料,保证宣传教育活动的持续开展。

广播、电视、报刊、互联网等新闻媒体应当设置专题、专栏和开播公益性广告,开展艾滋病防治知识的公益宣传。

第十一条 教育行政部门应当组织学校进行艾滋病防治知识宣传教育和骨干教师的培训,保证学校艾滋病防治知识课程的开设。

各级各类学校应当将艾滋病防治知识列入健康教育课程并保证课时,提高学生防治艾滋病的意识和能力。

第十二条 卫生行政部门应当对疾病预防控制机构、医疗机构、妇幼保健机构、卫生监督机构、采供血机构的有关人员和社区组织的艾滋病咨询人员进行培训。

工商、公安、文化、人口和计划生育、旅游等部门,应当配合卫生行政部门组织对提供住宿、娱乐服务的营业性公共场所的经营者及其从业人员进行艾滋病防治知识的培训。

机关、团体、企业事业单位、个体经济组织应当对本单位人员进行艾滋病防治知识的宣传教育。

第十三条 文化、工商行政部门应当指导提供住宿、娱乐服务的营业性公共场所的经营者在其经营场所公开张贴、摆放艾滋病防治知识宣传品,对其从业人员和消费者宣传艾滋病防治知识。

第三章 预防与控制

第十四条 各级人民政府应当根据艾滋病流行情况,制定针对不同人群的行为干预计划,组织有关部门推广行为干预措施,帮助有易感染艾滋病病毒危险行为的人群改变行为。

公民、法人和其它组织应当支持行为干预措施的实施。

第十五条 公安机关负责打击卖淫、嫖娼、贩毒、吸毒等违法犯罪活动,净化社会环境。

第十六条 公安机关、司法行政部门应当会同卫生行政部门对被依法逮捕、拘留和在监狱中执行刑罚以及依法收容教育、隔离戒毒和强制性教育矫治的卖淫、嫖娼、吸毒等人员进行艾滋病检测;为艾滋病病毒感染者和艾滋病病人提供医疗服务。

艾滋病病毒感染者和艾滋病病人依法获准离开监管场所时,监管机构应当及时通报其住所地的县级疾病预防控制机构和社区组织或者村民委员会。

第十七条 出入境检验检疫部门负责口岸的艾滋病监测、出入境人员的艾滋病检测工作,有针对性地提供咨询服务;发现艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当及时通报所在地的疾病预防控制机构。

第十八条 人口和计划生育部门应当为艾滋病病毒感染者和艾滋病病人免费提供安全套;在机场、码头、车站、工地等人口集中场所,设置安全套发售设施。

提供住宿、娱乐服务的营业性公共场所的经营者应当在营业场所摆放安全套或者设置安全套发售设施,宣传推广使用安全套。

第十九条 卫生行政部门应当建立艾滋病免费咨询检测机构,并向社会公布其工作地点和联系方式。

艾滋病咨询检测机构应当为自愿进行艾滋病咨询和检测的人员提供免费咨询、筛查检测等服务;对检测发现的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人提供治疗咨询,并指导其到医疗机构诊治。

单位和个人应当接受疾病预防控制机构、出入境检验检疫部门有关艾滋病的调查、检验、采集样本,如实提供有关情况。

第二十条 医疗卫生机构应当将确诊的艾滋病检测结果告知本人,是未成年人的应当告知其父母或者监护人。

艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当将感染艾滋病的事实及时告知其配偶或者性伴侣;如不告知的,其住所地的疾病预防控制机构有权告知其配偶。

第二十一条 卫生行政部门应当将被依法逮捕、拘留和在监狱中执行刑罚以及依法收容教育、隔离戒毒和强制性教育矫治的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的相关信息通报公安机关、司法行政等部门;将符合救助条件的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的相关信息通报民政部门;将生活困难的艾滋病病人遗孤和感染艾滋病病毒的未成年人的相关信息通报教育部门。

卫生、公安、司法行政、民政、教育、劳动保障等有关部门及医疗卫生机构、社会组织、村(居)民委员会等对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人及其家属的信息资料实行保密管理,未经本人或者其监护人同意不得向无关人员公开。

第二十二条 各级人民政府卫生行政部门应当依法加强对采供血的管理,预防艾滋病经血液途径传播。

第二十三条 艾滋病流行严重地区的公民婚前应当进行艾滋病免费筛查检测,接受医学咨询服务。

艾滋病流行严重地区的确定,由省卫生行政部门根据国务院卫生行政部门的规定公布。

第二十四条 医疗卫生机构、计划生育技术服务机构应当按照规定为孕产妇提供艾滋病免费筛查检测,为感染艾滋病病毒的孕产妇免费提供母婴传播阻断服务;医疗机构应当为感染艾滋病病毒的孕产妇提供免费咨询、检测、母婴阻断药物、婴儿检测试剂、婴儿喂养代乳品及指导,并对产妇和婴儿进行随访。

第二十五条 卫生、公安、食品药品监督管理部门应当在批准的医疗卫生机构中,推广吸毒人员社区药物维持治疗和清洁针具的使用。

吸毒人员应当接受艾滋病免费筛查检测。

第二十六条 艾滋病病毒毒种及其样本的采集、保藏、使用、运输和对外交流等,按照国家菌(毒)种和实验室安全管理的有关规定执行。

艾滋病检测单位应当执行国务院卫生行政部门规定的管理制度和操作规程,防止实验室感染和艾滋病病毒扩散,医疗废弃物应当进行无害化处理。

艾滋病防治研究单位和其他有关单位需要使用、保存艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的人体组织、器官、细胞、骨髓、血液和精液等,应当经省卫生行政部门批准。

第二十七条 医疗机构、疾病预防控制机构、计划生育技术服务机构、采供血机构、科研机构等对可能被艾滋病病毒污染的物品,应当进行消毒处理。

第二十八条 卫生、公安、司法行政、人口和计划生育等部门应当制定艾滋病职业暴露应急预案,对可能或者已发生艾滋病职业暴露的人员采取防护和救治措施。

公安、司法行政部门及医疗卫生机构、计划生育技术服务机构、相关科研机构应当对其工作人员进行艾滋病职业暴露防护培训,提供预防艾滋病病毒感染的防护用品,对已发生艾滋病职业暴露的人员及时采取救治措施。

第二十九条 省卫生行政部门应当建立职业暴露评估专家委员会和建立满足艾滋病职业暴露预防性用药需要的药品储备库,确保职业暴露后的预防性抗病毒药物供应。

第三十条 提供住宿、娱乐服务的营业性公共场所的经营者,应当对可能造成艾滋病传播的公用物品和器具进行消毒,保证其符合国家卫生标准和要求。

提供住宿、娱乐服务的营业性公共场所中直接为顾客服务的人员,应当每半年进行艾滋病检测;经营者不得安排未经过艾滋病检测和取得健康合格证明的人员直接为顾客服务。

第三十一条 艾滋病病毒感染者和艾滋病病人不得故意将艾滋病传染他人。

第四章 监测与报告

第三十二条 县级以上人民政府应当加强艾滋病监测、检测和信息网络系统建设。

卫生行政部门应当加强艾滋病监测、检测和信息网络系统的管理,对艾滋病流行态势进行分析预测,为制定预防和控制措施提供科学依据。

第三十三条 建立艾滋病筛查实验室应当经省卫生行政部门批准。

开展艾滋病病毒抗体检测的实验室应当符合国家实验室生物安全管理的有关规定。

省疾病预防控制机构负责对全省筛查实验室进行业务指导。

第三十四条 省卫生行政部门根据预防、控制艾滋病的需要,报国务院卫生行政部门批准后,会同有关部门组织医疗卫生机构对艾滋病流行严重地区有易感染艾滋病病毒危险行为的人群实施艾滋病检测。

第三十五条 疾病预防控制机构负责艾滋病疫情监测与管理,分析疫情及流行趋势,对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人进行流行病学调查,建立档案,进行随访。

第三十六条 医疗卫生机构及其工作人员发现艾滋病病毒感染者和艾滋病病人,应当按照国家规定报告疫情。

第三十七条 卫生行政部门应当按照传染病防治法及其实施办法和国务院卫生行政部门的规定报告、通报和公布艾滋病疫情。

第五章 医疗救治

第三十八条 各级人民政府应当建立健全艾滋病医疗救治和社区关怀服务网络,将其纳入公共卫生体系建设。

第三十九条 卫生行政部门应当成立艾滋病治疗专家组,负责艾滋病临床治疗的技术指导。

第四十条 卫生行政部门应当建立艾滋病免费抗病毒治疗服药服务网络,培训服药监督人员,保障治疗的正常开展。

第四十一条 医疗机构应当为艾滋病病毒感染者和艾滋病病人提供艾滋病诊断、治疗、咨询服务。

艾滋病病毒感染者和艾滋病病人要求救治的,医疗机构不得推诿和拒绝接诊。

第四十二条 医疗机构、疾病预防控制机构、科学研究机构用于艾滋病诊断治疗研究的医疗器材应当进行消毒处理,防止医源性感染、实验室感染的发生。

第六章 保障措施

第四十三条 各级人民政府应当加强艾滋病防治机构建设,建立艾滋病防治专项资金。省财政应当对艾滋病流行严重地区、少数民族地区和贫困地区的艾滋病防治给予补助。

艾滋病防治工作人员和艾滋病职业暴露高危人员应当享受岗位补贴,具体办法由省人民政府制定。

第四十四条 劳动保障行政部门应当将治疗艾滋病用药列入基本医疗保险药品目录,将参加医疗保险的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的检查治疗费用列入报销范围;对有劳动能力且有就业愿望的艾滋病病毒感染者,劳动保障行政部门应当提供就业服务。

艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的基本医疗保险及其经办机构,应当纳入艾滋病防治专项资金补助范围。

第四十五条 教育行政部门应当为艾滋病致孤儿童发放《免费就学证》,学校对其免收义务教育所需费用,减免学前教育和高中阶段教育的学费等相关费用,并为其身份保密。

第四十六条 卫生行政部门应当为符合国家和省规定条件的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人提供免费艾滋病病毒抗体检测和抗病毒药物治疗,逐步减免抗机会性感染治疗的费用。

第四十七条 民政部门应当将符合救助条件的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人及其家属纳入政府救助范围,给予生活救助。

民政部门对因患艾滋病导致家庭人均收入低于当地最低生活保障标准的城镇居民,应当纳入城镇低保范围;对农村因患艾滋病导致家庭生活困难的,应当列为特困户救助对象。

民政部门应当将艾滋病致孤儿童和老人纳入城镇低保范围和农村五保户供养范围,并适当提高救助标准。采取收养、家庭寄养、福利机构供养等方式安置,对接受艾滋病致孤儿童的家庭给予生活补助。

第四十八条 工会、共青团、妇联、红十字会和慈善机构可以设立艾滋病救助资金,接受社会捐助,为艾滋病感染者和艾滋病病人提供救助。

第七章 法律责任

第四十九条 各级人民政府及其有关部门未依法履行防治艾滋病管理、保障和防治职责的,由上一级人民政府或者本级人民政府责令改正,通报批评;造成艾滋病传播、流行或者其他严重后果的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十条 县级以上卫生行政部门违反本条例规定,有下列情形之一的,由本级人民政府或者上级卫生行政部门责令改正,通报批评;造成艾滋病传播、流行以及其他严重后果的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)未依法履行艾滋病疫情报告、通报或者公布职责,或者隐瞒、缓报、谎报艾滋病疫情的;

(二)发生或者可能发生艾滋病传播时,未及时采取预防控制措施的;

(三)对采供血等行为未依法履行监督检查职责,发现违法行为不及时查处的;

(四)其他有失职、渎职行为的。

第五十一条 疾病预防控制机构违反本条例规定,有下列情形之一的,由县级以上卫生行政部门责令改正,通报批评;造成艾滋病传播、流行以及其他严重后果的,对负有责任的主管人员和其他责任人员,依法给予行政处分,并可以依法吊销有关责任人员的执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)未依法履行艾滋病监测职责的;

(二)未依法履行艾滋病疫情报告职责,或者隐瞒、缓报、谎报艾滋病疫情的;

(三)未按规定进行艾滋病病毒相关检测的;

(四)未经本人或者其监护人同意向无关人员公开艾滋病病毒感染者和艾滋病病人涉及个人隐私的有关信息、资料的;

(五)未按照规定对本单位内被艾滋病病毒污染的场所、物品以及医疗废物实施消毒或者无害化处理的。

第五十二条 医疗机构违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上卫生行政部门责令改正,通报批评,给予警告,可以并处5000元以上1万元以下罚款;造成艾滋病传播、流行或者其他严重后果的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分,并可以依法吊销有关责任人员的执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)未经本人或者其监护人同意向无关人员公开艾滋病病毒感染者和艾滋病病人涉及个人隐私的有关信息、资料的;

(二)未依法履行艾滋病疫情报告职责,或者隐瞒、缓报、谎报艾滋病疫情的;

(三)未按照规定对本单位内被艾滋病病毒污染的场所、物品以及医疗废物实施消毒或者无害化处理的;

(四)推诿、拒绝接诊艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的。

第五十三条 提供住宿、娱乐服务的营业性公共场所的经营者违反本条例第十八条第二款规定,未在营业场所摆放安全套或者设置安全套发售设施的,由县级以上卫生行政部门责令限期改正,给予警告,可以并处500元以上5000元以下罚款;逾期不改正的,责令停业整顿;情节严重的,由原发证部门依法吊销其执业许可证件。

第五十四条 各级医疗卫生机构、计划生育技术服务机构违反本条例第二十四条规定,在政府资助范围内未按规定为孕产妇提供免费艾滋病病毒抗体筛查检测或者未为感染艾滋病病毒的孕产妇提供艾滋病母婴传播阻断服务的,由县级以上卫生行政部门责令改正、给予警告;对主要负责人、负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第五十五条 提供住宿、娱乐服务的营业性公共场所的经营者违反本条例第三十条第一款规定的,由县级以上卫生行政部门处1000元以上1万元以下罚款。违反本条例第三十条第二款规定的经营者,由县级以上卫生行政部门责令限期改正,给予警告,可以并处500元以上5000元以下罚款;逾期不改正的,责令停业整顿;情节严重的,由原发证部门依法吊销其执业许可证件。

第五十六条 阻碍、拒绝艾滋病防治监督人员执行公务的,由公安机关依法处理;造成严重后果的,依法追究刑事责任。

第五十七条 执行职务的工作人员,向无关人员泄露艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的相关资料的,由主管部门给予行政处分;造成严重后果的,依法追究刑事责任。

第五十八条 艾滋病病毒感染者和艾滋病病人故意传播艾滋病的,应当依法承担民事赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附则

第五十九条 本条例下列用语的含义:

艾滋病,是指人类免疫缺陷病毒(艾滋病病毒)引起的获得性免疫缺陷综合症。

艾滋病病毒感染者,是指感染艾滋病病毒,但未出现临床症状,或者出现临床症状,但未达到国家规定的艾滋病病例诊断标准者,包括艾滋病急感期、无症状期和艾滋病前期的患者。

艾滋病病人,是指感染艾滋病病毒,出现临床症状,并达到规定的艾滋病病例诊断标准的患者。

有易感染艾滋病病毒危险行为的人群,是指有卖淫、嫖娼、多性伴、男性同性性行为、注射吸毒等危险行为的人群。

艾滋病监测,是指连续、系统地收集各类人群中艾滋病(或者艾滋病病毒感染)及其相关因素的分布资料,对这些资料综合分析,为有关部门制定预防控制策略和措施提供及时可靠的信息和依据,并对预防控制措施进行效果评价。

艾滋病检测,是指采用实验室方法对人体血液、其他体液、组织器官、血液衍生物等进行艾滋病病毒、艾滋病病毒抗体及相关免疫指标检测,包括监测、检验检疫、自愿咨询检测、临床诊断、血液及血液制品筛查工作中的艾滋病检测。

行为干预措施,是指能够有效减少艾滋病传播的各种措施,包括针对经注射吸毒传播艾滋病的美沙酮维持治疗等措施;针对经性传播艾滋病的安全套推广使用措施,以及规范、方便的性病诊疗措施;针对母婴传播艾滋病的抗病毒药物预防和人工代乳品喂养等措施;早期发现感染者和有助于危险行为改变的自愿咨询检测措施;健康教育措施;提高个人规范意识以及减少危险行为的针对性同伴教育措施。

艾滋病职业暴露,是指工作过程中意外被艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人的血液、体液污染了皮肤或者粘膜,或者被含有艾滋病病毒的血液、体液污染了的针头及其他锐器刺破皮肤,有可能被艾滋病病毒感染的情况。

第六十条 本条例自2007年1月1日起施行。


  【案情】因业务往来,清安公司欠方成公司100万元货款,双方约定2006年10月1日前偿还。之后,因方成公司管理层出现变动,对该笔债务未采取任何清理措施。2012年3月15日,方成公司进行财务审计时,发现该笔债务未作处理,遂向清安公司出具询证函,该函载“截至2012年3月15日贵公司尚欠我公司货款100万元,贵公司若予以确认,请在确认栏盖章后将函件寄回我公司;若有异议,请及时联系我公司处理。”清安公司经确认属实,遂在确认栏加盖公章。2012年4月1日,方成公司诉至法院,请求判决被告清安公司给付100万元货款。

  被告清安公司对欠款事实不表异议,但认为该笔债务于2006年10月1日履行期限届满,原告自其知道权利受到侵害之日起两年内并未向被告主张过任何权利,故本案已经超过了法定诉讼时效,原告丧失了胜诉权。

  【争议】被告在询证函上确认债务的行为是否构成放弃诉讼时效抗辩权?对此,存在两种意见。

  第一种意见认为构成放弃诉讼时效抗辩权。理由是,原告询问被告是否欠款,应当包含原告要求被告还款的意思表示,否则原告无需请被告确认欠款事实;被告对欠款事实予以确认的行为,亦应包含其愿意还款的意思表示,否则,被告无需确认其欠款的事实。

  第二种意见认为不构成放弃诉讼时效抗辩权。理由是,原告向被告发函询问是否欠款以及被告复函确认欠款的行为都只是确认一个事实,即被告欠原告货款100万元。但是,该函件中既没有原告要求被告偿还欠款的意思表示,也没有被告愿意偿还原告欠款的意思表示,因此,不构成放弃诉讼时效的抗辩。

  【评析】笔者同意上述第二种意见,即原被告之间确认债的行为不构成被告放弃诉讼时效抗辩权。理由如下:

  一、确认债的行为系客观事实的外化

  客观存在的债,不会因双方当事人未进行书面确认而消失。但是,双方当事人的确认行为则为权利人进一步寻求权利救济,特别是通过司法程序解决债权债务关系提供了证据。因此,就双方当事人确认债的行为而言,其法律意义在于为查清法律事实提供了书面形式的证据,并能够凭借确认债权债务关系的书面证明证实当事人之间的权利义务关系,从而将客观存在的债通过证据展示予以外化。

  二、债是诉讼时效抗辩权的基础

  没有债,就没有诉讼时效。因此,确认债的存在,系诉讼时效抗辩权存在的基础。正因为债的存在,才使得债务人享有诉讼时效抗辩权的基础。债不会因为权利人没有及时主张而消失,但权利人未在法律规定的自其知道或者应当知道权利受到侵害之日起的一段时间内主张自己的权利,则可能因此在寻求司法程序救济权利的过程丧失胜诉权。这就是诉讼时效制度的法律意义所在,即权利人与义务人之间的债权债务关系并没有消失,相反,正是基于双方之间确实存在的债权债务关系,在义务人行使诉讼时效抗辩权受到司法采信的情形下,权利人的诉讼主张不能获得法律的支持。因此,确认债的行为,与当事人是否放弃诉讼时效抗辩权没有关联性,将义务人确认债的行为理解为义务人放弃诉讼时效抗辩权没有法律依据。

  三、放弃诉讼时效抗辩权的司法审查

  基于上述观点,在司法实践中,审查义务人是否放弃了诉讼时效抗辩权,应从以下几个方面进行:

  1、权利人做出催促义务人履行义务的意思表示时,可能存在以下两种情形:

  (1)义务人明确表示愿意履行义务的。这种情形下义务人放弃诉讼时效抗辩权的司法审查中容易做出肯定性的判断。实践中,催收函系权利人催促义务人履行义务的的常见形式,对权利人要求义务人限期履行义务,义务人做出积极回复,表示愿意履行义务,自然可以认为义务人放弃了诉讼时效的抗辩。

  (2)义务人未明确反对履行义务的。即使是催收函,在权利人要求义务人限期履行义务的情形下,义务人未明确以超过法定诉讼时效予以抗辩而拒绝履行,只是做出了消极回复,如仅确认收到催收函,但未答复权利人具体履行方式和期限等,亦未主张诉讼时效抗辩权的,应视为义务人放弃了诉讼时效抗辩权。此外,在权利人和义务人之间还有对账单、询证函、确认函等形式的往来文书,若在这些文书中除了明确双方当事人之间的债的事实,权利人亦做出了要求义务人履行义务的意思表示,义务人没有明确表示反对履行义务的,亦未主张诉讼时效抗辩权的,应视为义务人放弃了诉讼时效抗辩权。但若对账单、询证函、确认函等形式的往来文书仅要求义务人确认债的事实,并不包含要求义务人履行义务的意思表示,则不能因为义务人确认债的行为而认定义务人放弃了诉讼时效抗辩权。

  2、义务人主动作出履行义务的意思表示,权利人予以确认。实践中,义务人向权利人做出积极的意思表示,表示愿意履行义务,只是请求权利人予以宽限履行时间或者变更履行方式等等,权利人予以确认后,可以认定义务人放弃诉讼时效抗辩权。在义务人不能继续履行义务的情况下,权利人寻求权利救济时,义务人不能再主张诉讼时效抗辩权。

  3、义务人虽主动为一定的行为,并不必然构成诉讼时效抗辩权的放弃。实践中还存在另一种情形,即义务人向权利人发出的对账单、询证函、确认函等形式的往来文书中,义务人仅请求权利人确认债,但未明确表示自己将继续履行义务,亦不能依据上述文书推定义务人具有继续履行义务的意思表示,则不能认定义务人放弃了诉讼时效抗辩权。

  综上,义务人是否放弃了诉讼时效抗辩权,应就义务人是否以明示或默示的方式做出了愿意继续履行义务的意思表示进行实质性审查,而不能流于当事人确认债权债务关系的表现形式,亦不能将债的确认行为理解为义务人放弃了诉讼时效抗辩权。

  (作者单位:江苏省淮安市清河区人民法院)

来源:中国法院网