可得利益损失的司法认定问题/潘志国

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 21:47:58   浏览:8922   来源:法律资料网
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可得利益损失的司法认定问题

潘志国


[内容提要]

  计算和认定可得利益损失,在司法实践中赋予了法官自由裁量权,如何统一或者规范这种裁判标准成为民商事审判中需要进一步研究的课题,文章通过对法发〔2009〕40号司法文件的最新实务解读,介绍了可得利益损失的四项计算规则,提出了相关计算公式,分配了举证责任,并得出司法认定的计算步骤,一定程度上规范了可得利益损失的司法认定标准。

[关键词] 可得利益;损失;计算;认定


  可得利益损失,是在司法实践中比较难的问题,而且也是经常出现争议的问题。多年来由于相关认定规则比较模糊并难以把握,因此不少法院在判决中支持的并不多,且关于其计算方法和标准也是多种多样,裁判结果也有较大悬殊。鉴于司法实践中赋予了法官太多的自由裁量权,如何统一或者规范这种裁判标准便成为民商事审判中需要进一步研究的课题[1],如何掌握和处理好可得利益损失(或类似)纠纷也成为司法面临的比较大的问题。

一、可得利益损失概说

(一)可得利益损失的法律属性

1、可得利益与可得利益损失

  可得利益,是指在生产、销售或提供服务的合同中,生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。根据《合同法》第一百一十三条的规定,可得利益是指合同履行以后可以获得的利益。可得利益损失,是指受害人因违约方违约而遭受的上述预期纯利润的损失。通常而言,常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等[2]。

2、可得利益的特点

可得利益是未来的利益,具有一定的实现性,以及可预见性。

3、可得利益的性质

(1)可得利益必须是纯利润,包括依合同取得对方交付的财产并利用其从事生产后可以取得的预期纯利润以及通过劳务或服务合同获得并使用该劳务或服务后获得的纯利润等,但不包括为取得这些利润所支付的费用及税收等。故可得利益主要包括生产利润、经营利润、转售利润等。

(2)可得利益不仅存在于合同领域,而且广泛存在于侵权领域。同属于可得利益,在合同违约的情况下能够获得赔偿,在其他情况下理应同样对待。

(3)可得利益损失有多种形式,既可以是财产损失,也可以是机会损失,更可以是精神利益损失。长期以来,我们一直重视物质利益的保护,法律一开始并不认可机会损失及精神利益损失,但随着人们对机会损失及精神利益损失的认识越来越深入,它们的重要性也不断地被强调,立法也为此打开了接纳之门。

(4)可得利益损失大小的确定仍须考虑损害方的利益,受其预见性的约束。这种预见性的约束是对损害方的倾斜,也是法律公正的体现。在具体案件中,预见性的考量需要结合双方当事人的情况,以合理人的标准综合评判。

4、可得利益损失的立法演变

  过去在计划经济的体制模式下并不强调可得利益损失问题,更多的是积极损失的问题。在《合同法》颁行之前,《涉外经济合同法》第十九条及《技术合同法》第十七条就对可得利益损失做了规定,《合同法》颁布之后,关于可得利益损失的规定,主要散见于《种子法》第四十一条第一款[3]、《农业法》第七十六条[4]、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款[5],以及《合同法》第一百一十三条第一款[6]。而最高人民法院近日出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第三部分的第9条、第10条、第11条[7],则从区分可得利益损失类型、综合运用计算规则、适当分配举证责任的角度,提出认定可得利益损失的指导意见。
  从以上法律规定来看,可得利益损失的赔偿体系并不完备,在精神利益损失、机会损失的赔偿方面还有很多空白,需要日后加以完善。在财产性可得利益损失的赔偿方面,损失数额的确定相对容易,实践中的方法也较为成熟,而机会损失和精神利益损失的赔偿则相对困难。两者的共同点在于损失的非财产性,难以用金钱加以衡量。当然,无法衡量不代表不应予以赔偿,反而应根据案件的具体情况本着完全赔偿的原则确定赔偿数额。

5、可得利益损失赔偿的构成要件

  在违约责任的归责原则方面,我国合同法采取的主要是严格责任制。因此就违约损害赔偿来说,只要具备违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间有因果关系这三个要件,违约方就要承担违约损害赔偿责任,至于违约方主观上是否有过错,在所不问。作为违约损害赔偿一部分的可得利益损失赔偿当然也要具备上述三个要件。

(二)积极损失与可得利益损失

  根据《合同法》第一百一十三条规定,从违约损害赔偿来讲,我国《合同法》采取的是完全赔偿的原则,包括了积极损失和可得利益损失[8]。积极损失是当事人现有财产的损失,就可得利益损失来讲,是指在合同履行后,当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失。只有赔偿了全部损失,才能使守约方获得相当于合同得到正常履行情况下的同等收益,才能督促当事人有效地履行合同。如果只赔偿这种积极损失,而不赔偿这种可得利益损失,则只能使守约方恢复到合同订立前的状态。这不仅对守约方来讲不公平,实质上在某种意义上来讲,纵容了违约方。

因违约而可能导致一方当事人的损失一般有四种:
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试论税务行政处罚与刑罚的衔接

魏 勇


内容提要:
税务行政处罚与刑罚虽然性质不同,但具有衔接性。本文对税务行政处罚与刑罚在立法、适用、罚种上的衔接性作了有关探讨,提出税收行政立法应广泛采用“行政刑罚”的立法方式,提出当税务行政处罚与刑罚存在竞合的情况下,应当坚持“刑罚优先”的原则,并对其中有些特殊情况进行了分析,最后对税务行政处罚与刑罚在罚种上的衔接作了简要思考。
关键词:税务行政处罚 刑罚 行政刑罚 竞合 衔接

刑罚和税务行政处罚是国家的司法机关、税务机关分别针对不同的违法行为所采取的制裁措施。税务行政处罚针对的是税务行政违法行为,法律依据是有关涉税行政法律、法规与规章。刑罚针对的是犯罪行为,直接依据的是刑法。税务行政处罚与刑罚虽然性质截然不同,但二者在立法、适用、罚种上有联系,并且具有衔接性。

一、税务行政处罚与刑罚在立法上的衔接
在税务实践中,弄清税务行政处罚与刑罚在立法上的衔接,对于提高税务机关的执法水平、维护社会主义市场经济秩序,为税务行政管理相相对人创造一个公平竞争的外部环境,保护税务行政管理相对人的合法权益,具有十分重要意义。

(一)税务行政处罚与刑罚在立法技术上的衔接
目前,在我国行政立法上设定税务行政处罚的主要有:《税收征管法》及其实施细则、《发票管理办法》和国家税务总局的某些规章,其中,《税收征管法》及其实施细则、《发票管理办法》在设定税务行政处罚的同时,又有相当多的条款对税务行政管理相对人的犯罪行为作了刑事责任上的衔接规定。可见,税务行政处罚与刑罚确实存在立法上的衔接点,那么,在立法技术上是如何衔接两者的呢?纵观《征管法》及其实施细则、《发票管理办法》,虽然可以构成涉税犯罪的行为不少,但税务行政处罚与刑罚的衔接方式却很单一,一般表现为:在具体列举税务行政管理相对人各种形式的违法行为后,明确规定税务行政责任,并在税务行政责任后原则性地规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。即:将税务行政处罚与高度概括性的刑罚责任写在同一条款中。这样的规定方式在《税收征管法》体现得最为明显。例如,《税收征管法》第63、65、66、67、71条规定了偷税、逃避追缴欠税、骗取出口退税、抗税行为和非法印制发票行为应受到的税务行政处罚后,又逐一规定了上述行为“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。笔者认为,这种立法上的衔接方法,虽然表面上增强了税务行政处罚与刑事处罚的衔接,但该种衔接方法过于笼统和单一,不利于涉税犯罪行为的刑事制裁,体现在:有时税务机关查处了违法行为,明明意识到该违法行为已相当严重,达到了犯罪程度,但就是苦于无法找到刑法相应的条款,结果导致应当移送司法机关查处的涉税犯罪案件未能移送,只好简单罚款了事。例如,《征管法》第71条规定,“违反本法第22条规定,非法印制发票的,由税务机关销毁非法印制的发票,没收违法所得和作案工具,并处1万元以上5万元以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。但是,查遍刑法危害税收征管罪有关条文,里面只有非法出售增值税专用发票、伪造发票和擅自制造发票有关犯罪的刑事处罚规定,那么,值得怀疑的是,“非法印制发票”与“擅自制造发票”是否可以划等号?因此,《征管法》的这种高度概括性的援引性规定使税务人员在税务实践中难以操作。类似这样的问题在《发票管理办法》中同样存在。此外,由于经济的高速发展,各种新的犯罪手段不断涌现,立法上为了解决这个问题,往往采取“补充规定”的办法来弥补刑法典的不足,这更使税务行政违法行为与涉税犯罪行为的衔接问题变得日趋复杂。针对以上问题,不妨暂且考虑以下思路:对于税务行政处罚与刑事处罚的衔接立法,在税收行政法律中采用明确的援引性法律规范。例如,在对税务行政违法行为作出税务行政处罚规定后,对于构成犯罪的,作出依照刑法某某条追究刑事责任的规定。这种依照刑法某某条追究刑事责任的法律规范即是援引性法律规范。表面看,援引性法律规范比目前立法上的高度笼统性规定要好,因为已明文指出具体适用刑法条款,便于税务机关实践操作,但实践中仍然会存在援引刑法条文不精确或不充分的情况。例如,对于逃避追缴欠税罪应适用刑法第203条规定,但该条规定的“致使税务机关无法追缴欠缴的税款”与《征管法》第65条规定的“妨碍税务机关追缴欠缴的税款”的规定有不相吻合之处,从法理上看,“致使”与“妨碍”存在区别,“致使”表明纳税人逃避追缴欠税行为与税务机关无法追缴欠缴的税款的结果存在刑法上的因果关系,而“妨碍”而无这样的因果关系。根据罪刑法定原则,纳税人发生《征管法》第65条规定的行为,是不能构成“逃避追缴欠税罪”的。可见上述引入援引性法律规范的解决思路不是最好的办法。因此,可以考虑第二种解决办法,即采取“独立性的散在立法方式”,理论上称之为“行政刑罚”。所谓“行政刑罚”是指“对违反行政法律规范所规定的义务人,由法院适用刑法总则的规定,依刑事诉讼程序所施之制裁”。[1]从国外的情况来看,行政刑罚的立法方式是各国广泛采用的一种刑事立法方式,它更能很好地衔接行政处罚与刑法。如果在税收行政法上采取行政刑罚的立法方式,会存在以下优点:一是在税收行政法中直接规定罪名、罪状、法定刑,就不会频繁地修改刑法典,或作出相当多的单行“补充规定”,刑法典的精确性会明显增强。二是在税收行政法中直接规定罪名、法定刑,比起另行通过补充规定更及时,更直观明确,更便于预警、遵守和操作。三是有利于税收行政法与刑法的衔接,税务机关不会再因为无相应刑法规范而不得不“以罚代刑”或在涉税犯罪行为前显得束手无策。

(二)税务行政违法行为与涉税犯罪行为在立法上的区分
1.量上的区分
税务违法行为与涉税犯罪行为的在立法上反映出来的根本区别就是税务违法行为后果在数量上的差异。例如,对于纳税人的偷税行为,如果所偷税款达到1万元以上,并且占应纳税款总额的10%以上才能认定为偷税罪,由司法机关实施刑事处罚。反之,如果纳税人达不到这1万元和10%这两个数量标准,就只能认定为税务行政违法行为,由税务机关实施税务行政罚款。通过量上的区分来划分罪与非罪的主要有偷税行为、逃避追缴欠税行为和骗取出口退税行为以及绝大部分发票违章行为。
2.质上的区分
在立法上对于税务行政违法行为与犯罪行为的区分标准不是通过“量”上的区别而是通过“质”的规定来区分的,具体来说,税务违法行为的危害程度、违法情节的严重性、主观恶性等形成了税务违法行为的“质”。例如,《征管法》第67条规定,“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,是抗税,除由税务机关追缴其拒缴纳的税款,滞纳金外,依法追究刑事责任。情节轻微,未构成犯罪的,由税务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金,并处拒缴税款1倍以上5倍以下的罚款”。这里的情节就是关于“质”的规定,情节的轻微与否就是区分税务行政违法行为与涉税犯罪行为的“分水岭”。
3.量和质并重的区分
例如,刑法第201条第1款规定,纳税人因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。在此规定中,“2次”偷税是“量”的规定,“再次偷税”就是“质”的规定,对于纳税人再次偷税的数额在所不论,但这表明纳税人主观恶性较重,非予以刑事处罚不能防止其社会危害性。

二、税务行政处罚与刑罚在适用上的竞合
如前所述,税务行政处罚行为与涉税犯罪行为是二种性质不同的违法行为,但是,由于税务行政违法与涉税犯罪之间大多只有量上的区别,加之由于税务行政处罚与刑罚分别由税务机关和法院两个主体分别独立实施,在实践中,很有可能发生税务行政处罚与刑罚之间的竞合问题,如何正确处理两者竞合关系就显得十分重要。如何适用行政处罚与刑罚处罚竞合问题,目前争论很多,归纳起来,有三种主张:第一,选择适用。认为只能在行政处罚和刑罚处罚中选择一种,而不能并施。第二,附条件并科。认为行政处罚与刑罚处罚竞合时可以并科,但任何一个“罚”执行后,认为没有必要执行另外一个时,可以免除处罚。第三,合并适用。认为既要适用刑罚处罚,又要适用行政处罚。[2]就税务行政处罚与刑罚在适用上的竞合而论,笔者认为,应以“选择适用且遵循刑罚优先”为原则,但在该原则基础上还存在一些特殊情况。下面笔者就税务行政处罚与刑罚的竞合中有关实践问题作深入探讨。
(一)在查处税务违法案件中,税务机关能确切认定税务行政管理相对人违法行为已构成犯罪的情形
《行政处罚法》第7条第2款规定:“违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚”。该法第22条规定,“违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任”。为了贯彻落实《行政处罚法》有关精神,税收《征管法》第77条作出与《行政处罚法》第22条相类似的规定。从逻辑角度上看,《行政处罚法》和《征管法》的规定,只是明确了当税收违法行为构成犯罪时,必须追究刑事责任,不得以罚代刑。但税务机关移送司法机关处理前是否可以先行实施税务行政处罚却没有明确。有人认为,可以实施行政处罚,依据是后文提到的“罚款折抵罚金制度”。笔者认为,“罚款折抵罚金制度”是建立在税务机关不知晓违法行为已构成犯罪的前提下的,对于税务机关已能确认该违法行为已构成犯罪的,犯罪行为吸收了一般税务违法行为,应只能给予刑事制裁,不能先行行政处罚。因此,在税务机关能确切认定违法行为构成犯罪的情形下,应本着“刑事处罚优先”的原则,主动将案件移送司法机关,再视司法机关处理情况和法律规定来依法实施税务行政处罚。在司法实践中,司法机关接到税务机关移送的案件后,可能存在三种情况,一是认为虽构成犯罪,但犯罪情节轻微,社会危害性较轻,作出依法免于刑事处罚决定。二是构成犯罪,依法予以刑事处罚。三是不认为是犯罪。对于第1种情况,即依法免于刑事处罚的情况,根据新刑法附则第452条第3款附件二第5项《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税抗税犯罪的补充规定》第7条:“对犯本规定之罪的,由税务机关追缴不缴、少缴、欠缴、拒缴或者骗取的税款。对依法免于刑事处罚的,除由税务机关追缴不缴、少缴、拒缴或者骗取的税款外,处不缴、少缴、拒缴或者骗取的税款5倍以下的罚款”。可见,税务机关可以对部分免于刑事处罚的涉税犯罪行为实施税务行政处罚。对于第2种情况,如果纳税人构成犯罪的,司法机关已经依法实施了刑事制裁,税务机关是否可以再实施行政处罚呢?有人认为,行为人构成犯罪的,由司法机关处罚后,可以再由税务机关实施行政处罚。也有人认为,如果司法机关与税务机关处罚的罚种在内容上不具有类似性,税务机关才可以实施处罚。例如,司法机关已作出了罚金的刑事处罚,税务机关就不能再作出罚款的行政处罚,但可以依法作出没收违法所得和非法财物的行政处罚。笔者认为,这二种观点都是不对的,理由是:第一,刑事制裁比行政制裁要严厉得多,如果已给违法者实施了刑事制裁,已达到了制裁违法的目的,此时,行政制裁被刑事制裁所吸收。第二,根据免于刑事处罚才可以由税务机关处罚的有关规定可以推论出:立法者对构成涉税犯罪的行为处罚是本着“在遵循刑罚优先的前提下,避免多重处罚”的精神来解决来涉税犯罪行为的处罚竞合问题的。对于第3种情形即税务机关认为已构成犯罪但司法机关不认为是犯罪的违法行为,这是由于税务机关在法律上的认识错误所致,应该由税务机关依法继续实施行政处罚。综上所述,当税务机关能确切认为税务违法行为已构成犯罪的,税务机关应当本着“刑罚优先”的原则,积极主动移送涉税犯罪案件,再视司法机关的不同处理方式,正确行使税务行政处罚权,既要打击涉税犯罪行为,又要保障税务行政管理相对人合法权益。
(二)在查处税务违法案件中,税务机关最初认为税务行政管理相对人行为未构成犯罪,但在对其实施了行政处罚后,发现其违法行为已构成了犯罪的情形
由于税务行政违法行为与涉税犯罪行为很多只存在量上的差别,有时税务行政违法与涉税犯罪的界限仅在于毫厘之间。在这种情况下,税务机关如何正确适用行政处罚与刑罚的竞合呢?行政处罚是否应当先撤销后再将案件移送司法机关呢?笔者认为,行政处罚不能撤销。理由是行政处罚行为是行政行为,具有公定力、拘束力、执行力等特征,如果税务机关对纳税人处以行政处罚后,发现纳税人行为已构成犯罪的,而撤销行政处罚的话,很容易影响行政机关的权威性,造成社会公众对行政机关的不信赖,从而影响到行政机关的正常管理秩序。在此种情况下,如果税务机关对行政管理相对人实施的是罚款行政处罚,正确的做法是依照《行政处罚法》第28条第2款规定,“违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。”应当注意的是这项制度不是行政处罚与刑罚的并科,也不是对“刑罚优先”原则的违反,而是针对实践中,税务行政违法行为与涉税犯罪行为的不确定性,罚款与罚金可能同时存在的情况下,为避免不同执法机关对当事人的违法行为都实施经济制裁而设立的。当然,折抵罚金的前提是法院在判处罚金前行政机关已经对当事人进行了罚款,法院又判处罚金的,而罚款的前提是行政机关在罚款时当事人的税务违法行为尚未构成犯罪,如果税务机关在罚款时当事人的违法行为已构成犯罪的,税务机关则不能再对当事人进行行政处罚,应及时移送司法机关。如果税务机关故意不依法移送,司法机关可以建议监察部门、上级税务机关予以行政处分。如果情节严重,构成犯罪的,应以“徇私舞弊不移交刑事案件罪”追究有关税务主管人员和直接责任人员的刑事责任。
(三)在查处税务违法案件中,如果当事人违法行为已构成犯罪,税务机关认为未构成犯罪的情形
产生这种情况,主要是由于税务机关法律上的认识错误所致案件定性错误,税务机关不会主动将案件移送司法机关立案。由于违法行为是否构成犯罪,只能由司法机关通过刑事诉讼程序才能最终认定,所以司法机关一旦发现行政机关定性错误,应要求税务机关将案件移送或自行立案处理。在税务实践中,由于税务违法案件主要由稽查局查处,而稽查局查处后,当事人是否应受到刑事处罚,基本上取决于税务机关的主动移送,其结果是导致了相当多的涉税犯罪行为未受到刑事处罚,而以行政处罚了事。因此,笔者建议司法机关应加强对税务机关查处案件的事前、事中和事后监督,对构成犯罪的,应依法追究刑事责任。

三、行政处罚与刑罚在罚种上的衔接
刑罚分主刑和附加刑,主刑有管制、拘投、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。刑罚与行政处罚虽然性质截然不同,但其内容存在重叠之处,例如,拘役与行政拘留都是限制了违法者的人身自由,罚款和罚金都是给违法者予以经济制裁。具体到税务行政处罚与刑罚罚种的衔接,主要是指罚款与罚金的衔接,没收违法所得和非法财物与没收财产的衔接。

(一)罚金与罚款的衔接
罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金属于财产刑的一种,它在处罚性质、适用对象、适用程序、适用主体、适用依据等方面与行政罚款具有严格的区别。[3]由于涉税犯罪多为贪利性犯罪,刑法危害税收征管罪和全国人大常委会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》多对这类行为并处罚金,且罚金的数额明显高于同类税务行政违法行为的数额。由于罚金与罚款同属于经济性制裁手段,从理论上讲,应该避免二者的重叠适用,但由于在具体税务实践中,税务机关对于罪与非罪往往难以及时准确判断,其结果是先对纳税人实施了罚款后,发现了纳税人的行为已构成犯罪,才移送司法机关追究刑事责任。对此应按上文确定的“罚款折抵罚金”的规定进行妥善处理,做到罪责刑相适应。有人认为,人民法院判处刑罚后如果未并处罚金,仍可由行政机关实施罚款处罚。笔者认为,这是不正确的,理由是:第一,根据刑法第52条规定,判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。司法机关未并处罚金,表明犯罪人的犯罪情节不是很严重。第二,虽未判处罚金,但已追究了犯罪人的其他刑事责任,已达到了制裁犯罪的目的。所以,不宜再对犯罪人实施罚款处罚。综上所述,笔者给出罚款与罚金在适用上的衔接应当遵循的原则为:1.罚款在先,罚款折抵罚金;2.罚金在先,不得罚款。

(二)没收违法所得、没收非法财物与没收财产的衔接
没收财产是将犯罪人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。没收财产事实上指没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产。[4]而没收违法所得、非法财物的对象是指“违法”或“非法”拥有的财产,所以,财产的合法性是这两种处罚种类在内容上的根本区别。具体涉及到涉税犯罪,可以并处没收财产的罪名主要是:骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。值得注意的是,在这四类犯罪中,一般情况下(除有特别严重的情形,只能并处没收财产外),没收财产与罚金是选择适用的,如果并处罚金,就不能再并处没收财产,反之亦然。结合《征管法》与《发票管理办法》,可以由税务机关实施没收违法所得和没收非法财物的是《征管法》第71条和《发票管理办法》第38条所规定的税务行政违法行为,这与没收财产在内容竞合上的对应犯罪是伪造、出售伪造的增值税专用发票罪。在税务实践中,如果纳税人伪造、出售伪造增值税专用发票行为,税务机关发现其构成犯罪的,应及时移送司法机关追究刑事责任,但如果税务机关先行予以没收违法所得和非法财物,司法机关如何处理?笔者认为,没收财产和没收违法所得、非法财物不同于罚金与罚款,前者是内容迥然不同的二种处罚方法,对于这二种罚种的衔接关系上,司法机关在作出判决时,应不考虑税务机关是否已实施了没收违法所得、非法财物的行政处罚,而应依法判处没收财产,当然也不存在相互折抵的情况。
综上所述,我们可以看出,在税务行政处罚与刑罚竞合的情况下,应当实行“刑罚优先”的原则,即当税务机关发现了涉税犯罪行为,应先移送司法机关进行刑事制裁,而后再视司法机关处理情况决定是否由税务机关给予行政处罚。所以,由司法机关与税务机关通力合作、划清界限、各司其责,是搞好税务行政处罚与刑事制裁互相衔接的重要环节,而在税收行政立法中采取行政刑罚的立法方式则是正确衔接税务行政处罚与刑罚的法制保障。
(作者单位:四川南充市国税局政策法规处)
邮编:637000
E-mail:weiyong@sina.com weiyong@chinalawedu.com




现金管理暂行条例实施细则

中国人民银行


现金管理暂行条例实施细则

1988年9月23日,中国人民银行

第一条 为了更好地贯彻执行国务院一九八八年发布的《现金管理暂行条例》,特制定本细则。
第二条 凡在银行和其他金融机构(以下简称开户银行)开立帐户的机关、团体、部队、企业、事业单位(以下简称开户单位),必须执行本细则,接受开户银行的监督。开户银行包括:各专业银行,国内金融机构,经批准在中国境内经营人民币业务的外资、中外合资银行和金融机构。企业包括:国营企业、城乡集体企业(包括村办企业)、联营企业、私营企业(包括个体工商户、农村承包经营户)。
中外合资和合作经营企业原则上执行本细则,具体管理办法由人民银行各省、自治区、直辖市分行根据当地实际情况制订。
部队、公安系统所属的保密单位和其他保密单位的现金管理,原则上执行本细则。具体管理办法和其他单位可以有所区别(见第四条第二款)。
第三条 中国人民银行总行是现金管理的主管部门。各级人民银行要严格履行金融主管机关的职责,负责对开户银行的现金管理进行监督和稽核。
开户银行负责现金管理的具体执行,对开户单位的现金收支、使用进行监督管理。
一个单位在几家银行开户的,只能在一家银行开设现金结算户,支取现金,并由该家银行负责核定现金库存限额和进行现金管理检查。当地人民银行要协同各开户银行,认真清理现金结算帐户,负责将开户单位的现金结算户落实到一家开户银行。
第四条 各开户单位的库存现金都要核定限额。库存现金限额应由开户单位提出计划,报开户银行审批。经核定的库存现金限额,开户单位必须严格遵守。
部队、公安系统的保密单位和其他保密单位的库存现金限额的核定和现金管理工作检查事宜,由其主管部门负责,并由主管部门将确定的库存现金限额和检查情况报开户银行。
各开户单位的库存现金限额,由于生产或业务变化,需要增加或减少时,应向开户银行提出申请,经批准后再行调整。
第五条 开户银行根据实际需要,原则上以开户单位三至五天的日常零星开支所需核定库存现金限额。边远地区和交通不发达地区的开户单位的库存现金限额,可以适当放宽,但最多不得超过十五天的日常零星开支。
对没有在银行单独开立帐户的附属单位也要实行现金管理,必须保留的现金,也要核定限额,其限额包括在开户单位的库存限额之内。
商业和服务行业的找零备用现金也要根据营业额核定定额,但不包括在开户单位的库存现金限额之内。
第六条 开户单位之间的经济往来,必须通过银行进行转帐结算。根据国家有关规定,开户单位只可在下列范围内使用现金:
(一)职工工资、各种工资性津贴;
(二)个人劳务报酬,包括稿费和讲课费及其他专门工作报酬;
(三)支付给个人的各种奖金,包括根据国家规定颁发给个人的各种科学技术、文化艺术、体育等各种奖金;
(四)各种劳保、福利费用以及国家规定的对个人的其他现金支出;
(五)收购单位向个人收购农副产品和其他物资支付的价款;
(六)出差人员必须随身携带的差旅费;
(七)结算起点以下的零星支出;
(八)确实需要现金支付的其他支出(见第十一条第四项)。
第七条 结算起点为一千元,需要增加时由中国人民银行总行确定后,报国务院备案。
第八条 除本条例第六条第(五)、(六)项外,开户单位支付给个人的款项中,支付现金每人一次不得超过一千元,超过限额部分,根据提款人的要求在指定的银行转为储蓄存款或以支票、银行本票支付。确需全额支付现金的,应经开户银行审查后予以支付。
第九条 转帐结算凭证在经济往来中具有同现金相同的支付能力。开户单位在购销活动中,不得对现金结算给予比转帐结算优惠的待遇;不得只收现金拒收支票、银行汇票、银行本票和其他转帐结算凭证。
第十条 开户单位购置国家规定的社会集团专项控制商品,必须采取转帐方式,不得使用现金,商业单位也不得收取现金。
第十一条 开户单位现金收支按下列规定办理:
(一)开户单位收入现金应于当日送存开户银行,当日送存确有困难的,由开户银行确定送存时间;
(二)开户单位支付现金,可以从本单位现金库存中支付或者从开户银行提取,不得从本单位的现金收入中直接支付(即坐支);
需要坐支现金的单位,要事先报经开户银行审查批准,由开户银行核定坐支范围和限额。坐支单位必须在现金帐上如实反映坐支金额,并按月向开户银行报送坐支金额和使用情况。
(三)开户单位根据本细则第六条和第七条的规定,从开户银行提取现金的,应当如实写明用途,由本单位财会部门负责人签字盖章,并经开户银行审查批准,予以支付。
(四)因采购地点不确定、交通不便、抢险救灾以及其他特殊情况,办理转帐结算不够方便,必须使用现金的开户单位,要向开户银行提出书面申请,由本单位财会部门负责人签字盖章,开户银行审查批准后,予以支付现金。
第十二条 开户单位必须建立健全现金帐目,逐笔记载现金收付,帐目要日清月结,做到帐款相符。不准用不符合财务制度的凭证顶替库存现金;不准单位之间相互借用现金;不准谎报用途套取现金;不准利用银行帐户代其他单位和个人存入或支取现金;不准将单位收入的现金以个人名义存入储蓄;不准保留帐外公款(即小金库);禁止发行变相货币,不准以任何票券代替人民币在市场上流通。
第十三条 对个体工商户、农村承包户发放的贷款,应以转帐方式支付;对于确需在集市使用现金购买物资的,由承贷人提出书面申请,经开户银行审查批准后,可以在贷款金额内支付现金。
第十四条 在银行开户的个体工商户、农村承包经营户异地采购的货款,应当通过银行以转帐方式进行结算。因采购地点不确定、交通不方便必须携带现金的,由客户提出申请,开户银行根据实际需要予以支付现金。
未在银行开户的个体工商户、农村承包经营户异地采购,可以通过银行以汇兑方式支付。凡加盖“现金”字样的结算凭证,汇入银行必须保证支付现金。
第十五条 具备条件的银行应当积极开展代发工资、转存储蓄业务。
第十六条 为保证开户单位的现金收入及时送存银行,开户银行必须按照规定做好现金收款工作,不得随意缩短收款时间。大中城市和商业比较集中的地区,要建立非营业时间收款制度。
第十七条 开户银行应当加强柜台审查,定期和不定期地检查开户单位执行国务院《现金管理暂行条例》和本细则的情况,并按规定向其上级单位和当地人民银行报告现金管理情况。
各级人民银行要定期不定期地对同级专业银行和其他金融机构(包括经营人民币业务的外资、中外合资银行和金融机构)的现金管理情况进行检查监督,并及时解决有关现金管理中的问题。
各开户单位要向银行派出的检查人员提供有关资料,如实反映情况。
第十八条 各开户单位的主管部门要定期和不定期地检查所属单位执行国务院《现金管理暂行条例》和本细则的情况,发现问题及时纠正,并将检查情况书面通知开户银行。
第十九条 各级银行要支持敢于坚持原则、严格执行现金管理的财会人员,对模范遵守国务院《现金管理暂行条例》和本细则的单位和个人应给予表彰和奖励。
第二十条 开户单位如违犯《现金管理暂行条例》,开户银行有权责令其停止违法活动,并根据情节轻重给予警告或罚款。
有下列情况之一的,给予警告或处以罚款:
(一)超出规定范围和限额使用现金的,按超过额的百分之十至三十处罚;
(二)超出核定的库存现金限额留存现金的,按超出额的百分之十至三十处罚;
(三)用不符合财务制度规定的凭证顶替库存现金的,按凭证额百分之十至三十处罚;
(四)未经批准坐支或者未按开户银行核定坐支额度和使用范围坐支现金的,按坐支金额的百分之十至三十处罚;
(五)单位之间互相借用现金的,按借用金额百分之十至三十处罚。
有下列情况之一的,一律处以罚款:
(六)保留帐外公款的,按保留金额百分之十至三十处罚;
(七)对现金结算给予比转帐结算优惠待遇的,按交易额的百分之十至五十处罚;
(八)只收现金拒收支票、银行汇票、本票的,按交易额的百分之十至五十处罚;
(九)开户单位不采取转帐结算方式购置国家规定的专项控制商品的,按购买金额百分之五十至全额对买卖双方处罚;
(十)用转帐凭证套取现金的,按套取金额百分之三十至五十处罚;
(十一)编造用途套取现金的,按套取金额百分之三十至五十处罚;
(十二)利用帐户替其他单位和个人套取现金的,按套取金额百分之三十至五十处罚;
(十三)将单位的现金收入以个人储蓄方式存入银行的,按存入金额百分之三十至五十处罚;
(十四)发行变相货币和以票券代替人民币在市场流通的,按发行额或流通额百分之三十至五十处罚。
第二十一条 中国人民银行各省、自治区、直辖市分行根据本细则第二十条的原则和当地实际情况制订具体处罚办法。所得的罚没款项一律上缴国库。
第二十二条 开户单位如对开户银行的处罚决定不服,必须首先按照处罚决定执行,然后在十日内向当地人民银行申请复议;各级人民银行应自收到复议申请之日起三十日内作出复议决定。开户单位如对复议决定不服,因自收到复议决定之日起三十日内向人民法院起诉。
第二十三条 开户银行不执行或违犯《现金管理暂行条例》及本细则,由当地人民银行负责查处;当地人民银行根据其情节轻重,可给予警告、追究行政领导责任直至停止其办理现金结算业务等处罚。
银行工作人员违犯《现金管理暂行条例》和本细则,徇私舞弊、贪污受贿、玩忽职守纵容违法行为的,根据情节轻重给予行政处分和经济处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 各开户银行要建立健全现金管理制度,配备专职人员,改进工作作风,改善服务设施,方便开户单位。现金管理工作所需经费应当在各开户银行业务费用中解决。
第二十五条 现金管理工作政策性强、涉及面广,各级银行要加强调查研究,根据实际情况,实事求是地解决各种问题,及时满足单位正常的、合理的现金需要。
第二十六条 本细则由中国人民银行总行负责解释。
本细则自一九八八年十月一日起施行,过去发布的各项规定同时废除,一律以《现金管理暂行条例》和本细则为准。