卫生部、教育部


卫生部、教育部关于开展全国托幼机构卫生保健监督检查的通知



卫基妇发[2003]208号


　　托幼机构卫生保健工作是公共卫生的重要方面，必须加强管理，严防传染病、食物中毒的发生，保证儿童身心健康。1994年，卫生部与教育部联合下发了《托儿所、幼儿园卫生保健管理办法》（以下简称《管理办法》）。该《管理办法》实施以来，各级卫生、教育行政部门结合本地实际制定了实施细则，加强了对托幼机构卫生保健管理。一些地区还对托幼机构卫生保健实行了分级分类管理，定期进行检查评估。各级妇幼保健机构负责托幼机构卫生保健业务指导，将其纳入儿童保健工作统筹安排，定期组织专家深入托幼园所开展儿童健康体检、疾病防治等项工作，保证了《管理办法》在多数地区有效实施。但是，近年来，部分托幼机构放松了卫生保健制度，一些托幼机构儿童生活环境、设施设备不符合卫生安全要求、不注意儿童膳食营养管理、卫生消毒不严格，甚至发生安全事故。为加强托幼机构各项工作管理，2003年3月，国务院办 公厅转发了教育部等部门《关于幼儿教育改革与发展指导意见》（以下简称《意见》），进一步明确了各部门职责。《意见》规定：卫生部门负责拟订有关幼儿园卫生保健方面的法规和规章制度，监督和指导幼儿园卫生保健业务工作，负责对0－6岁儿童家长进行儿童卫生保健、营养、生长发育等方面的指导。为认真贯彻落实《意见》，进一步了解和掌握全国托幼机构卫生保健现状，规范集体儿童卫生保健管理，卫生部和教育部定于2003年8－9月对托幼机构卫生保健工作进行监督检查。此次监督检查的目的是督查《管理办法》实施情况，加强托幼机构公共卫生管理，确保托幼机构的卫生安全；同时，要探索托幼机构卫生保健监督检查的有效方法，听取对修订《管理办法》的意见。现将有关事宜通知如下：

　　一、加强领导，分级负责。此次托幼机构卫生保健监督检查采取省级自查和国家级抽查的方式。

　　各级卫生和教育行政部门要联合组成工作组负责监督检查工作。要严格按照“全国托幼机构卫生保健监督检查方案”，进行省级自查。凡被抽中的地区和托幼机构，要认真、如实地填写调查表和调查问卷。各省级卫生行政部门负责本省托幼机构自查表的收集、审核工作。国家级抽查将由卫生部和教育部联合组织卫生保健、卫生监督和幼儿教育专家，对部分省（自治区、直辖市）托幼机构进行监督检查。

　　二、相互配合，加强管理。

　　此次托幼机构卫生保健监督检查，既包括城市和农村，也包括各部门、企事业单位、集体和私人举办的各类托幼机构，涉及范围广，机构数量多，规模差别大，各地要认真组织，广泛动员，密切配合。各级卫生行政部门负责此次监督检查任务的组织、落实；各级教育行政部门要积极配合卫生行政部门开展监督检查工作。此次督查工作应坚持简便、节俭的原则，不能干扰托幼机构正常的教育教学工作。

　　各地要通过省级自查了解和掌握本省托幼机构卫生保健现状、存在的主要问题，深入宣传《管理办法》，切实加强托幼机构公共卫生管理。

　　三、认真督查，及时整改。监督检查内容包括托幼机构环境与设施安全、卫生保健、食品安全、卫生消毒、传染病管理、机构和人员资格等。

　　省级自查的方法，除书面调查外，各地可自行安排。国家级抽查采取现场观察、访谈、召开座谈会、查阅资料、取样实验室检测等办法。希望各地认真做好书面调查质量控制，防止弄虚作假，确保调查资料准确可靠。同时，各级卫生行政部门要及时加强对托幼机构卫生保健业务指导、管理与监督，及时采取有效整改措施，消除隐患。对儿童健康造成威胁的，要按照《管理办法》第十六条规定执行。

　　为保证监督检查质量，卫生部基妇司将于2003年8月初在北京举办“全国托幼机构卫生保健监督检查培训班”，办班具体事宜另行通知。

全国托幼机构卫生保健监督检查实施方案

　　一、背景

　　联合国《儿童权利公约》中称“儿童是社会成员中最脆弱的群体”。正处于生长发育阶段的年幼儿童，全身各器官、系统的生理功能尚不完善，机体的免疫功能低下，适应外部环境能力差，缺乏自我保护能力，各种危险因素都可能危害他们的健康。托儿所、幼儿园（简称托幼机构）是学龄前儿童生活与受教育的场所，儿童在集体生活条件下相互密切接触，如果疏于管理则易引起疾病的传播和流行，并可能发生意外事故。为提高儿童卫生保健工作质量，保证儿童的身心健康，许多国家将托幼机构的卫生保健管理列为儿童保健工作的重要内容，为集体儿童创造良好的卫生环境，让儿童在托幼机构中享受快乐与健康。

　　托幼机构是公共卫生的重要方面，许多地区卫生部门加强对托幼机构的卫生保健管理，严格监督检查，防止传染病、食物中毒的发生，确保集体儿童健康。1994年12月1日卫生部与国家教委联合颁布了《托儿所、幼儿园卫生保健管理办法》（以下简称《管理办法》），对托幼机构的卫生保健工作做了明确的规定。《管理办法》的实施对规范托幼机构卫生保健工作，维护儿童的身心健康起到积极的作用。之后，北京、上海、湖北、江西、黑龙江等省（直辖市）结合本地实际，相继颁发了《托儿所、幼儿园卫生保健管理办法实施细则》，进一步加强了对托幼机构卫生保健的管理与业务指导。

　　2003年3月国务院办公厅转发教育部等部门《关于幼儿教育改革与发展指导意见》，进一步明确了各部门职责。卫生部门的职责是负责拟订有关幼儿园卫生保健方面的法规和规章制度，监督和指导幼儿园卫生保健业务工作，负责对0－6岁儿童家长进行儿童卫生保健、营养、生长发育等方面的指导。

　　目前全国有托幼机构11万余所。由于各省（自治区、直辖市）经济、文化、卫生工作发展不平衡，托幼机构卫生保健制度的执行也存在明显差异。特别是近年来，一些地方放松了对托幼机构的管理与监督，卫生保健方面存在不少问题：①卫生保健管理制度不健全或执行不力，如有的托儿所、幼儿园儿童入园前不进行体检；②儿童生活环境欠佳，活动与休息场地狭小，活动室通风不良；③膳食不合理，特别是农村地区托幼机构缺乏儿童营养指导，有的园所不会进行科学的食谱设计和营养计算；④食品卫生状况差，一些托幼机构的厨房面积小，无防蝇设备，厨房用具生、熟不分，餐具不能做到一餐一消毒，以及采购食品不索证等，托幼机构时有食物中毒事件发生；⑤托幼机构的保教人员上岗前和每年一次的健康检查得不到很好落实，一些患有国家法定传染病、性病等不得从事保教工作的人员不能做到及时调离岗位，传染病在托幼机构潜在流行危险；⑥意外事故如跌伤、烫伤等时有发生。分析上述问题的产生，有托幼机构本身的管理问题，也有业务主管部门指导不力，缺乏有效的监督检查。但是，哪些问题是影响托幼机构卫生保健工作和儿童健康的关键问题，有必要通过系统的调查研究寻求答案。

　　为此，卫生部与教育部研究决定，对全国托幼机构卫生保健进行监督检查，委托中国疾病预防控制中心妇幼保健中心和卫生部卫生监督中心具体实施。

　　二、目的

　　通过对我国31个省、自治区、直辖市托幼机构卫生保健现况的监督检查，全面了解托幼机构卫生保健工作现状和《管理办法》执行情况，客观评估《管理办法》的必要性、合理性、科学性和可行性，提出对托幼机构实施有效监督管理的办法，使我国托幼机构儿童卫生保健质量得到切实的提高，保证儿童的身心健康。

　　1、了解《管理办法》在不同地区、不同类型托幼机构的实施情况及存在的主要问题，为修订《管理办法》和制定相关技术服务标准提供依据。

　　2、通过对全国托幼机构卫生保健工作的监督检查，探索托幼机构卫生保健监督检查的有效方法。

　　三、内容

　　1、了解全国托幼机构卫生保健工作现状

　　2、掌握《管理办法》实施情况和存在的主要问题

　　3、完善托幼机构卫生保健管理制度

　　四、方法

　　此次监督检查采取自查和抽查两种方法。

　　（一）自查

　　通过信函方式，对全国31个省、自治区、直辖市部分托幼机构进行抽样调查，了解城市和农村地区托幼机构卫生保健工作现状，存在的主要问题，以及产生这些问题的可能原因。

　　1、抽样方法：

　　自查采取整群分层抽样方法，即：每省随机抽取1/2的市（地）。每市再随机抽取1/4的县（市），每县（市）再随机抽取1/4乡（镇）作为自查地区。

　　2、自查范围：

　　为便于统计分析，本次调查将城市和农村分为：城市地区为市、县（镇）及以上托幼机构，农村地区为乡（镇）中心园和村办园。

　　城市地区：城市地区按园所分类，随机抽取 10％作为自查单位。抽中的县（镇）托幼机构全部列入自查范围。

　　农村地区：抽中的乡（镇）中心幼儿园为必查单位。同时随机抽取1所村办园作为自查单位。全国自查托幼机构数：每省（自治区、直辖市）自查150－200所城市地区托幼机构，100－200所农村地区托幼机构。全国31个省、自治区、直辖市共自查4000－5000所城市地区托幼机构，3000－4000所农村地区托幼机构。

　　3、自查步骤：

　　①各省、自治区、直辖市卫生厅局基妇处负责托幼机构抽样。

　　②被抽中的托幼机构，园所长负责组织本园相关人员填写调查表。

　　③各省、自治区、直辖市卫生厅局基妇处负责调查表回收、核查、计算机录入、汇总分析。

　　（二）抽查

　　1、抽查范围：

　　由卫生部基妇司负责，按东、南、西、北、中部选择1－2个省，共8个省（自治区、直辖市），每省抽取6－7所托幼机构进行典型调查。共计调查50所托幼机构。调查组由妇幼保健、卫生监督、法学、管理、教育等方面的专家组成。调查共分4组，每组4－5人，负责调查2个省。

　　2、抽查内容：

　　①查阅资料：查阅托幼机构建立卫生保健制度的资料，了解执行及卫生监督情况。

　　②现场检查：检查托幼机构开展卫生保健工作所需的设备及使用情况、人员卫生保健制度的执行情况、卫生消毒情况。

　　③问卷调查：

　　每个园所调查1名园长、1－2名保健人员，3名保育员。调查内容包括人员学历、接受卫生保健知识培训的情况等。

　　④抽样检验：

　　包括空气、餐具、物品细菌菌落总数检测，餐具、物品大肠菌群检测。

　　⑤专题小组讨论：

　　每个省进行1组专题小组讨论，对象为省、地（市）级卫生、教育行政部门和妇幼保健院、托幼机构管理人员。内容包括贯彻《管理办法》的经验和体会，托幼机构卫生保健工作存在的主要问题和原因， 以及对卫生部门管理和监督托幼机构卫生保健工作的建议。

　　（三）《管理办法》实施情况调研

　　1、问卷调查

　　通过信函方式，对全国31个省、自治区、直辖市进行调查，收集相关的配套细则、文件等。了解各地贯彻实施《管理办法》情况、监督管理模式／方式、实施覆盖面、实施效果以及存在的主要问题等。

　　2、典型调查

　　召开不同类型座谈会，了解《管理办法》实施情况和问题：

　　*《管理办法》规定的合理性、必要性、科学性和可行性；

　　*《管理办法》实施过程中存在的问题；

　　*《管理办法》实施监督管理机制存在的问题及改进意见；

　　*对《管理办法》的修改意见。

　　（四）修改完善《管理办法》

　　通过上述各项工作，将所收集的资料和数据，运用系统分析法对目前我国托幼机构卫生保健与《管理办法》实施过程中存在问题进行归纳。请卫生（保健、卫生监督）、教育、管理与卫生法学方面的专家，
对修订《管理办法》进行讨论与咨询，形成提高集体儿童卫生保健水平，保证儿童身心健康，完善《管理办法》的政策建议框架。

　　（1）《管理办法》修订项目；

　　（2）《管理办法》的配套实施文件（包括技术规范与技术标准等）；

　　（3）《管理办法》的实施的监督管理机制；

　　（4）《管理办法》实施效果评价机制。

　　五、工作进度

　　2003年1－2月制定《管理办法》监督检查方案，拟订调查问卷3月专家研讨，修改方案4月预试验，修改调查表及问卷5－7月卫生部与教育部研究审定方案，联合下发通知7－9月举办全国托幼机构卫生保健监督检查培训班各省自查及国家级抽查9月底各省上报资料10月自查表和抽查表资料计算机录入10月中旬各省上报本省托幼机构卫生监督检查工作总结11月资料汇总分析，召开专家研讨会11月－12月撰写总结报告。


正当防卫的司法把握
李新福

摘要：关于正当防卫，《中华人民共和国刑法》第二十条只是一些原则性的界定，其中“正在进行的不法侵害”、“正当防卫明显超过必要限度”以及防卫过当罪状、罪名、法定刑等都没有具体的解说，也没有相关的司法解释进一步明确。因此，司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现。正当防卫司法自由裁量权大，正确的司法适用把握关系法律立法宗旨的体现，关系法律的社会导向，应当进行深入的讨论研究。
关键词：正当防卫；司法把握；分析

关于正当防卫，《中华人民共和国刑法》第二十条只是一些原则性的界定，其中“正在进行的不法侵害”、“正当防卫明显超过必要限度”以及防卫过当罪状、罪名、法定刑等都没有具体的解说，也没有相关的司法解释进一步明确。虽然“正当防卫明显超过必要限度”有一些较稳定的法学释义，但因为法学释义缺乏法律效力，并不能作为明确的司法依据。因此，司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现。正当防卫司法自由裁量权大，正确的司法适用把握关系法律立法宗旨的体现，关系法律的社会导向，应当进行深入的讨论研究。
一、关于“正在进行的不法侵害”的司法把握
　《中华人民共和国刑法》第二十条第一款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任〔1〕。”
《中华人民共和国刑法》第二十条第三款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
以上两款中，“正在进行”是没有解释的法律用语，外延广泛，是司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现的重要原因。“正在进行”司法自由裁量权大，是司法适用把握的关键。
（一）不法侵害前的“正在进行”概念
“正在进行”首先是一个时间概念，象英语中现在进行词态，是指当前正在发生的单一动作。因为不法侵害不是只有一个动作，是由许多动作组成，因此，“正在进行”是一个连续集合时间概念，有关不法侵害的所有动作都属“正在进行”。应用到法条第二十条第一款、第二十条第三款，因为这里的不法侵害是指现场的不法侵害，时间上排除了战略预谋、准备阶段的动作时间。因此，不法侵害“正在进行”的开始时间应当是实施侵害阶段的第一个动作的时间。例如几个罪犯实施飞车抢夺，他们发动车辆时间就是“正在进行”的开始时间。
如果把战略预谋、准备阶段的动作列入“正在进行”范畴，这是广义的“正在进行”，因为战略预谋、准备阶段的动作与后来产生的不法侵害具有性质关联性，但是以此实施正当防卫，容易因为侵害指向、强度等不确定性和主观假想性，形成事前防卫或假想防卫，“正在进行”概念过宽；如果把“正在进行”界定为侵害直接具体第一个动作为正在进行的开始，如抢劫动了手，伤害举起了刀，这种“正在进行”概念过窄，防卫非常困难，难于达到防卫目的。
“正在进行”也存在空间衡量时间标准。一般罪犯进入不法侵害现场的时间，是“正在进行”的开始时间，离开现场的时间是结束时间。但是，现场的空间范围如何界定？如果是厢体空间，一般以厢体空间为限，非厢体空间，应该是目力范围之内，都属现场。例如发生在建筑物内的不法侵害，进入建筑物就是进入现场；在空旷地发生的不法侵害，进入目力范围就是进入现场。
但是不法侵害前的进入现场概念，应参考公共场所与私有场所有一定区别。因为公共场所不法侵害者有合法的进入权利，在不法侵害前难于确定侵害发生的必然性；如果是私人空间，进入就确定侵害已经发生，防卫已属正当。例如意图抢劫的士的罪犯进入的士属前者，抢劫者进入私人住宅属于后者。
（二）不法侵害后的“正在进行”概念
不法侵害发生后罪犯撤离现场期间受害者的反击或连续追击抓捕是不是不法侵害“正在进行”的正当防卫，是许多案例司法结果重大差异的根源。笔者认为罪犯撤离现场期间受害者的反击或连续追击抓捕造成伤害罪犯的行为当属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫，理由有两个方面：
首先，罪犯撤离现场期间应当视为不法侵害的延续，因为罪犯实施并保持了侵害结果，正在逃避惩罚。参照《中华人民共和国刑法》第八十八条：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制〔2〕”的原理，受害者的反击和抓捕属保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的防卫行为，并且行为具有连续性、现行性，反击的性质属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫。
其次，如果参照我国法律倡导见义勇为的宗旨，把受害者的连续追击抓捕视为见义勇为实施抓捕罪犯行为，罪犯实施反抗，对罪犯反抗采取的打击、制服手段，也属对“正在进行”不法侵害的正当防卫范畴。因为这种行为同样是为了保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的所采取的防卫行为。
如果不法人身侵害中，只有不法侵害者举起刀刺向被侵害者的那一刻才属“正在进行”，那法律赋予被侵害者的正当防卫权利几乎就是一个空头支票。侵害者侵害一结束就不算“正在进行”，那可以算是对不法侵害者的刻意保护，对受害者反击和抓捕罪犯行为的禁止。公民见义勇为抓捕罪犯，罪犯逃跑或反抗时公民采取的制服和打击手段，也属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫，适用《中华人民共和国刑法》第二十条第一款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”只是本定性同时适用《中华人民共和国刑法》第二十条第二款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
二、关于“正当防卫超过必要限度”的司法把握
《中华人民共和国刑法》第二十条第二款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
法学释义：限度条件是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异〔3〕。
以上正当防卫限度的法律规范及法学释义涉及罪犯侵害程度的事前推测、罪犯侵害能力的事前判断、危急关头被侵害人的判断能力评估等防卫程度对等的动态衡量，同样存在许多把握难点。
（一）不法侵害程度难于准确推测
防卫的“限度”以不法侵害的程度为前提，要使“防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异”，首先被侵害者事前对不法侵害程度必须有一个准确的推测。但是，这个推测是困难的。罪犯向受害者奔来，受害者无法推测他是准备抢劫、强奸还是其他人身伤害。就罪犯所持凶器性质也不能准确推测可能造成的侵害程度。凶器的强弱虽然与伤害的结果有正相关，但并不绝对。刀枪也可能仅仅造成轻伤，木棍也可能造成死亡。
不法侵害程度难于准确的推测的另一个原因是侵害性质的可转变性。有时本来侵害目的是抢劫侵犯财物，但因为受侵害者的反抗，转变为对受害者身体、生命的侵害。因此，侵害者事前一般会以最严重的侵害为假设，司法上也应以可能发生最严重的侵害来衡量正当防卫强度，才能有效保护受侵害者。
（二）罪犯侵害能力判断困难
要使正当防卫者“防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异”，正当防卫者现场实时对罪犯侵害能力判断也是关键。罪犯侵害能力的强弱与罪犯性别、年龄、身材有关，一般情况男性、青壮年、身材强壮具有较强的侵害能力，但也并不绝对。这些是外部的判断因素，比较直观，但罪犯的犯罪心理、性格、犯罪技能，并不容易作出判断。
人还存在应激能力，在危急关头，往往会爆发非常规能力。侵害者与被侵害者的搏斗往往是你死我活的搏斗，双方发生非常规能力是完全有可能的。司法把握应以对侵害者的最强侵害能力作为正当防卫强度对等的衡量标准。
在紧急状态下，被侵害者由于心理紧张，对侵害的判断也往往产生偏差，特别是女性被侵害者，因慌乱容易产生对侵害程度的高估，因这种偏差产生过强防卫行为。在正当防卫过程中，往往防卫人对于不法侵害人处于一种相对劣势之中，防卫人的求生欲望和本人的生理应急性反应要求防卫人不得不采用破坏性及暴力性大于不法侵害的方法和手段来达到自卫的目的，应当得到一定的理解。如果司法中苛求正当防卫的“必要限度”，防卫者实际上必须做到在不伤及罪犯的前提下保护自己或抓捕罪犯，这等于禁止正当防卫或抓捕罪犯。因此，防卫者超过“必要限度”的防卫结果，应当得到法律类似“疑罪从无”的从宽处理。
三、关于防卫过当罪名、法定刑的司法把握
（一）防卫过当不宜以故意伤害罪名定罪
《中华人民共和国刑法》中绝大多数犯罪都有罪名，但是防卫过当没有独立罪名，防卫过当行为在司法实务中常常以故意伤害罪定罪。
《中华人民共和国刑法》第十四条“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪〔4〕。”某种行为要构成犯罪在主观方面都必须具备犯罪的故意或者犯罪的过失这两种基本的罪过形式之一。如果行为人的某种行为不是出于故意或者过失的心理态度，尽管在客观上造成了危害社会的结果，也不构成犯罪，不负刑事责任。作为一种特殊犯罪形式的防卫过当在主观方面实际上包含了两个方面的内容：一方面，行为人希望通过其防卫行为制止不法侵害，保护被侵害的合法权益，实现防卫目的；另一方面，行为人清楚地知道其防卫行为必须达到一定的程度，才能实现防卫目的。
《中华人民共和国刑法》第二十条第一款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”从本款可以看出，防卫的主观是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，而不是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”，因此，防卫过当没有主观危害社会的故意，不构成故意犯罪，不宜以故意伤害罪名定罪。
防卫中行为人清楚地知道其防卫行为必须达到一定的程度，才能实现防卫目的，但这个程度，并不能准确把握。《中华人民共和国刑法》第十五条“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任〔5〕。” 第十六条“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪〔6〕。”因此，防卫中如果发生被防卫者重伤、死亡的过当结果，最多是一种过失的法律责任，也可以以第十六条“由于不能抗拒或者不能预见的原因”，不承担法律责任。如果把防卫过当的主观方面定位为“为了惩罚犯罪，为民除害”，则防卫过当不但不需要承担刑事责任，还应当作为《刑法》提倡的见义勇为行为予以表彰奖励。
（二）防卫过当的量刑标准
《中华人民共和国刑法》第二十条对防卫过当没有量刑标准，只是原则说明“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”当前防卫过当行为在司法实务中一般以故意伤害罪定罪，量刑倚重。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定〔7〕。” 第二百三十三条“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑〔8〕。” 第二百三十五条“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定〔9〕。”显然，故意伤害的最高刑是死刑，过失伤害的最高刑是7年有期徒刑，其法定刑有很大的差距。
防卫过当量刑如果以过失伤害定罪，最高刑是有期徒刑7年，参照《中华人民共和国刑法》第二十条“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”的减轻或者免除处罚的精神，结合防卫行为的正义性、“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的合法性，应适用情节较轻，处三年以下有期徒刑和缓刑。
四、关于正当防卫司法中自由裁量权的运用原则
（一）法律条款可能不能尽善尽美体现立法宗旨，但司法结果应当鲜明体现立法宗旨
立法宗旨就是立法的目的，是法律条款产生的思想依据，理论上法律条款应当准确体现立法宗旨。但是因为语言表达、逻辑概念、立法程序等众多复杂因素，法律条款也存在不能尽善尽美体现立法宗旨的情况，这是法律存在缺陷与不足的原因之一，也是法律条款需要不断补充和修改的原因之一。但是，司法结果应当鲜明体现立法宗旨。《中华人民共和国刑法》的立法宗旨是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设的顺利进行。”即匡扶正义，惩治犯罪。防卫过当如果以故意伤害定罪，司法结果给公民的直接影响是罪犯受法律保护，受害公民受法律惩治；罪犯趾高气扬、“理直气壮”，义士低头灰脸、向罪犯屈膝求情。司法结果亲痛仇快，让有正义感的公民丧气寒心。
正当防卫代表正义对邪恶的惩罚，代表正气战胜罪恶，虽然罪犯应当由法律来惩罚，但在当今犯罪成本低廉、法律犯罪威慑作用明显不足的形势下，公民出于正义、义愤对罪犯的反击，是对法律的有力支持，对正当防卫的司法把握，司法人员应当充分理解新《中华人民共和国刑法》增加第二十条第三款无限防卫条款的意旨，彰显法律支持正义的导向。
（二）法律规范可能不同于道德倡导，但司法结果应当支持道德倡导
法律规范和道德倡导都有行为导向作用，只是法律有强制性，道德倡导没有强制性。道德倡导是法律规范的延伸，一个国家的法律规范和道德倡导所要达到目的是一致的。法律的强制性使其规范公民行为的作用比道德倡导更强、更大，在法律规范面前，道德倡导的作用显得苍白无力。因此，法律条款、司法结果对道德倡导的支持意义重大。如果司法结果与相关的道德倡导大相径庭，相关的道德倡导将失去实际作用。
我国道德规范一直倡导公民助人为乐、乐善好施、见义勇为，为什么在公民法律意识不断增强的今天，人们见义勇为行为没有更加光大，正当防卫司法中许多司法结果和道德倡导不能衡接是一重要原因。在媒体上常常有某某地方歹徒在大庭广众下行凶，而众多公民袖手旁观，或者某某地方警察与歹徒搏斗现场，警察负伤，处于劣势，但旁观群众无人支援的报道出现，就是此类司法结果的直接社会行为导向。
（三）依法判案应当避免法外情感，但司法人员应当有正义的司法情感
原则性、理性是法律的基本性质，它要求司法人员应当严格依照法律条款进行司法，不允许在司法中掺杂个人情感。但是在法律存在缺陷和不足的情况下，或者在法律的自由裁量权部分，司法人员的情感常常能左右司法结果。我们反对司法人员在司法中掺杂个人私情，营私枉法，但是司法人员在司法活动中，要有司法人员的正义之情，道德之情，来弥补法律缺陷和不足，更完美体现法律的宗旨〔10〕。