公平抑或荒唐:劳动合同法中“临界点”现象透析/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 22:41:30   浏览:9607   来源:法律资料网
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公平抑或荒唐:劳动合同法中“临界点”现象透析

李迎春律师 www.ldht.org

【关键词】劳动合同法;临界点;透析

  劳动合同法对劳动合同试用期、高端劳动者被解除劳动合同的经济补偿以及跨越新旧法的劳动合同效力问题均作出了全新规定,但由于制度设计的不细致,当劳动合同或劳动报酬正处于一个“临界点”时,将导致劳动合同法在实践中的适用发生“荒唐”的现象。 

  “临界点”现象透析一:劳动合同期限仅多一天,试用期多四个月 

  【法条】:劳动合同法第十九条:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。 

  【案例】:小王于2008年2月1日应聘一房地产集团公司,由于小王各方面条件均很出色,房地产集团公司决定和小王签订三年期限的劳动合同,合同期限自2008年2月1日至2011年1月31日,试用期六个月,试用期工资4000元,试用期后工资为5000元,小王觉得试用期太长,提出合同期限减少一天,即自2008年2月1日至2011年1月30日,这样合同期限不足三年,按照法律规定试用期不能超过二个月,公司不同意。 

  【解读】:劳动合同法草案曾经以工作岗位的技术含量作为试用期长短的划分依据,规定非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月;技术性工作岗位的试用期不得超过2个月;高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。严格来说,以工作岗位的要求决定试用期长短,这样划分是最科学的,但由于考虑到实践中对技术性岗位的区分标准不易于掌握,立法者最后还是采用了老办法,以劳动合同期限的长短来规定试用期的期限。由于立法者在考虑合同期限与试用期期限的对应关系时不够细致,导致合同期限处于三年期限前后这个“临界点”时,试用期期限与劳动合同期限悬虚太大。合同期限不满三年的,试用期不得超过二个月;合同期限三年以上的,试用期不得超过六个月,实践中用人单位往往会用足政策,法律给了多少空间,用人单位就会用到尽,因此,出现了一个荒唐现象,劳动合同期限仅多一天,试用期多四个月。 

  “临界点”现象透析二:工资低一元,经济补偿金却可多数万 

  【法条】:劳动合同法第四十七条第二款:劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 

  【案例】:张某和李某同为深圳某大型国有企业员工,二人工作年限均有20年,张某月工资为8000元,李某由于担任公司核心技术部门的经理职务,月工资为20000元。因客观情况发生重大变化,公司决定解除劳动合同。二人同一天被解除劳动合同,解除劳动合同时深圳上年度职工平均工资为3000元,因张某月工资为8000元,尚未达到深圳上年度职工平均工资的三倍9000元,因此其解除劳动合同经济补偿为8000元×20个月=16万。李某月工资为20000元,超过深圳上年度职工平均工资的三倍9000元,因此其解除劳动合同经济补偿为9000元×12个月=108000元,比张某少了5万多。 

  【解读】:立法过程中,立法者认为目前最迫切的问题是如何更好的保护处于弱势地位的低端劳动者的基本劳动权利,对于高端劳动者,由于其工资收入较高,谈判能力较强,在劳动关系中并不总处于弱势地位,如果完全适用经济补偿的规定,用人单位负担太重,所有在经济补偿部分对高端劳动者作了一定限制。即从工作年限和月工资基数两个方面作了限制,规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的,用人单位向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。对低端劳动者则没有这个限制。笔者认为,以职工月平均工资三倍作为标准一刀切显得比较突兀,如果一“低端”劳动者工资仅比本地区上年度职工月平均工资三倍少一元,而一“高端”劳动者工资正好达到本地区上年度职工月平均工资三倍,这一元之差让劳动者区分为“低端”与“高端”,导致法律上的利益相差数万元,这是法律的“公平”体现还是“荒唐”体现呢? 

  “临界点”现象透析三:早签一天合同,徒增违约金上万 

  【法条】:劳动合同法第九十七条:本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行。 

  【案例】:小孙和小林同为北京某公司员工,小孙的劳动合同是2007年12月31日签订的,合同中约定小孙如提前解除劳动合同的,需支付违约金12000元,小林的劳动合同是2008年1月1日签订的,由于劳动合同法对违约金条款进行了限制,因此小林的劳动合同中未约定提前解除劳动合同的违约金。二人同时于2008年6月份辞职,公司根据劳动合同法第九十七条“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行”的规定,要求小孙承担违约金12000元,而小林无须承担违约责任。 

  【解读】:关于“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行”的理解,人大法工委在其编写的《中华人民共和国劳动合同法释义》中这样解释:“劳动合同法将于2008年1月1日施行。按照法律一般不溯及既往的理论,本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,应当有效,应当继续履行。这样,不至于形成新法施行,劳动者都需要跟用人单位重新签订劳动合同的情况,避免劳动关系发生大的波动”。我们可以将其通俗的理解为:劳动合同法施行前已经订立的劳动合同,只要合同订立时不违反当时的法律法规的规定,在新法施行后,即使部分合同条款与劳动合同法相抵触,也应当视为有效,合同仍需全面履行。实际上这也是法不溯及既往的典型体现。劳动合同法施行前订立的劳动合同条款是基于当时现行有效的法律法规进行的约定,由于新法并未颁布施行,用人单位对劳动合同法的新规定并没有预期,如果在新法施行后合同条款被评价为违法条款而由用人单位承担该后果,这显然对用人单位不是很公平。正是基于此,劳动合同法规定本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行。新旧法交替过程中,违约金条款是否继续适用是实践中最突出的一个问题,也是劳动者最关注的一个问题,按照劳动合同法的规定,将出现了合同签订日期相差一天,违约金的承担截然不同的奇怪现象。 

  以上问题虽是特例,但实践中绝对会有大量类似案例存在,如果劳动合同法实施过程中大量出现“荒唐”现象,相信不是法律的本意,我们唯有希望有关部门尽快出台相关实施细则来进行规范,让我们的劳动合同法更加完美一些。(文:广东瀚宇律师事务所 李迎春律师) 



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甘肃省人民政府办公厅关于批转甘肃省加油(气)站2005—2010年建设发展规划的通知

甘肃省人民政府办公厅


甘政办发〔2005〕18号



甘肃省人民政府办公厅关于批转甘肃省加油(气)站2005—2010年建设发展规划的通知


各市、自治州人民政府,省政府有关部门:

省发展改革委制定的《甘肃省加油(气)站2005—2010年建设发展规划》已经省政府同意,现予批转,请认真组织实施。

二○○五年二月十八日

甘肃省加油(气)站
2005—2010年建设发展规划
(省发展改革委二○○五年一月六日)

2005—2010年是我省全面建设小康社会的关键时期。根据我国加入世贸组织的承诺,成品油零售市场已于2004年12月11日向外商开放,为保证成品油零售市场开放后加油(气)站行业的规范有序发展,依据国家要求和“十一五”时期我省社会经济发展需要,制定我省加油(气)站2005—2010年建设发展规划。
一、规划编制依据
(一)《中华人民共和国城市规划法》;
(二)《城市道路交通规划设计规范》;
(三)《城市居住区规划设计规范》;
(四)《建筑设计防火规范》;
(五)《汽车加油加气站设计与施工规范》(GB50156—2002);
(六)国务院办公厅《关于开展加油站专项整治工作的通知》(国办发〔2002〕18号);
(七)建设部《关于开展加油站专项整治工作的通知》(建规〔2002〕70号);
(八)原国家经贸委、建设部《关于完善加油站行业发展规划的意见》(国经贸贸易〔2003〕147号);
(九)商务部办公厅《关于进一步完善加油站行业发展规划的通知》(商改字〔2004〕14号)。
二、基本现状
(一)社会经济发展现状
2004年全省生产总值为1540亿元。第一产业完成增加值285亿元;第二产业完成增加值740亿元;第三产业完成增加值515亿元。2004年末全省总人口为2622.45万人。城镇居民人均可支配收入为7320元,消费性支出为5298.91元。全省公路通车里程达到4.07万公里,其中国道5516.5公里,省道6011公里。全社会客运量达到2.82亿人,全社会货运量达到25,997万吨。2004年全省成品油消费量为180万吨,兰州市工业民用天然气消费3.5亿立方米,车用天然气处在推广使用阶段。
(二)机动车辆情况
2004年底,全省机动车辆保有量约为694,673辆。各类汽车313,892辆,其中:大型汽车17,624辆,中型汽车19,601辆,小型汽车125,636辆,微型汽车33,177辆,载货车117,854辆。摩托车246,397辆。农用运输车134,384辆。2004年全省过境车辆为474.62万辆。
(三)加油(气)站基本现状
截止2004年底,全省加油站共有1272座,公路加油站726座,占57.07%,其中国道加油站490座,平均每11.26公里一座加油站,占38.52%;省道加油站236座,平均每25.47公里一座加油站,占18.55%。其他42.93%的加油站中,城区加油站241座,占18.95%,农村乡镇加油站305座,占23.98%。在全部加油站中,中国石油甘肃销售分公司加油站有978座,占76.89%,中国石油油田炼油厂加油站有34座,占2.67%,社会、私营加油站有260座,占20.44%。全省现有加气站18座。其中,液化石油气加气站11座,天然气加气站7座。
(四)成品油资源及仓储企业现状
我省境内现有炼油厂加工能力分别为:玉门炼油厂250万吨/年、兰州石化1000万吨/年、庆阳石化100万吨/年,共计年加工能力1350万吨/年。现有各类仓储企业57家,共有165座成品油油库,涵盖74个县区市,总库容152.64万立方米,其中,隶属中国石油甘肃销售分公司油库91座,总库容37.41万立方米;隶属中国石油西北销售分公司油库4座,总库容50万立方米;甘肃省地方(国家)成品油储备库56座,总容量43万立方米;其他单位油库14座,总库容22.23万立方米。
三、加油(气)站需求预测
(一)2005—2010年社会经济发展目标
“十一五”期间,预计全省生产总值年均增9%以上。2008年实现生产总值比2000年翻一番(2000年价格),全省人民生活达到总体小康水平;2010年生产总值达到2330亿元,人均生产总值达到8600元。经济结构的战略性调整取得明显进展,初步形成具有区域特色和较为合理的产业结构。完成工业化初期向中期过渡,三次产业结构调整到13∶48∶39。城镇化率达到34%以上。
(二)公路发展规划
进一步加快公路建设步伐,实现连云港至霍尔果斯、丹东至拉萨国道主干线省内路段高速化,省际公路通道省内路段高等级化,省际出口路通畅,省会兰州与全省14个市州以高等级公路连接,形成公路运输主骨架。
(三)成品油资源及需求预测
2005年国家将建设两条从新疆至兰州的石油管线,输送能力为:原油1000万吨/年,成品油1000万吨/年。2010年前,国家还将建设一条输送能力为1000万吨/年的石油管线。到2010年,全省的成品油资源量将达到2400—3500万吨/年。按生产总值年增长9%以上,成品油按年均增长4.5%计算,到2010年预计成品油年需求量达到220万吨左右(以2004年180万吨为基点)。
(四)加油(气)站发展预测
从总量上看,全省现有加油站能基本满足未来五年的发展需要。“十一五”期间加油(气)站建设新增量控制在现有加油站总量的4%以内,主要以改造、迁建为主,合理调整布局。2010年前在兰州、白银、定西、天水和庆阳等市州建设加气站。
(五)机动车辆增长量预测
2005——2010年,全省拥有机动车辆预计年平均增长12.5%(2004年的增长速度),2010年将达到1,408,301辆。全省过境车辆预计年平均增长6.45%(2004年的增长速度),2010年将达到680.92万辆。
三、存在的主要问题
(一)加油(气)站网络布局不尽合理,国道、省道加油(气)站过多、过密,个别市达到2.87公里1座加油站。
(二)部分加油站设计施工不符合国家标准,急需更新改造。还有部分加油站储存容积超过标准,存在较大的安全隐患。
(三)违规新建、迁建和改造加油站的现象时有发生。少数加油站未按原有规划或未经审批擅自建设,个别地方仍然存在违规建设和经营加油站的行为。
(四)由于盲目建设导致部分加油站经济效益不佳。2004年我省加油站年平均单站销量为1035吨,日销量仅为2.84吨。
(五)油库数量多,库容大量闲置,安全隐患点多,环境污染严重,周转效率低,大量土地资源闲置。
(六)旅游景区加油站相对偏远,旅游车辆加油主要依靠沿途国道、省道加油站,服务功能不完善,不能满足旅游业发展需要。
四、指导思想和建设原则
(一)指导思想
以“三个代表”重要思想为指导,进一步树立和落实科学发展观,根据全省经济社会全面协调可持续发展的要求和经济结构、能源结构改变的趋势,配合城市改造和公路建设,完善、整合现有加油站布局,提高单站销售量;提高加油站服务功能和档次,合理增设农村服务网点,提高供应服务能力;鼓励利用和发展天然气;按照现代物流理念,合理设置配送半径,有选择地保留现有运营成品油库;逐步建立起与我省经济发展相适应、布局科学合理、竞争有序、功能完善的现代化加油(气)站销售服务网络体系。
(二)建设原则
充分发挥市场机制的作用,用规划指导建设,坚持以人为本,充分调动各种积极因素,实现建设主体的规范运作。
1、总量控制。鼓励企业兼并、重组,通过资源整合,合理调整全省加油站布局。新建道路加油站严格执行国家规范标准。
2、科学规划。按国家规定,城区(含县城)加油站,服务半径设置不小于0.9公里;高速公路加油站,沿线配合服务区建设,每百公里不超过2对;国道、省道、县乡道路每百公里不超过6对。
3、坚持为“三农”服务。县、乡道路沿线,根据社会经济发展情况,偏远乡镇,当成品油年需求量达到1,000吨时,可规划一座加油站;年用油量较少的乡镇,通过购置流动加油车或通过以站带点、站点结合的办法来满足生产生活需要。
4、安全规范。加油(气)站建设要符合《汽车加油加气站设计与施工规范》(GB50156—2002)的要求,以及其他有关规定。
5、提升服务质量。在城区、高速公路服务区、风景名胜区和游览区,建设与周围环境相匹配的档次较高、配套完善、服务功能齐全的加油(气)站。
6、积极发展清洁能源。鼓励发展天然气加气站,利用原有加油站建设天然气加气站或在邻近天然气管网处布点,同时充分考虑公交车加气建站需求。
五、建设目标
2005—2010年共建设加油站109座,建设加气站55座。着重从以下几个方面布点建设:
(一)配合城市改造和新区建设,建设44个上规模、上档次的景点式精品加油站。
(二)根据全省公路发展规划,按照高等级公路建设进程,分批在高速公路出入口、服务区规划建设42座加油站。
(三)在符合规划的乡镇、矿产资源区建设16座加油站。2004年全省已有25辆流动加油车,2010年计划增加到60辆。
(四)在新开发旅游区建设7个加油站。
(五)根据天然气城市管网发展和清洁能源需求增长情况,在符合本《规划》和城市总体规划的前提下,鼓励利用现有加油站资源改造建设加气站。
(六)按照服务半径150公里的标准设置油库,通过盘活油库资产和整合资源,使油库设置趋于合理,原则上不再建设新的油库。
通过实施以上规划,到2010年加油站总数控制在1306座以内,加气站控制在73座以内,高速公路每百公里加油站不超过2对。国道加油站476座,平均每11.59公里1座加油站;省道加油站215座,平均27.96公里1座加油站。加油站单站年销售量提高到1378吨,日平均销量达到3.78吨,经营能力满足规划期内成品油增长40万吨的需求。车用天然气年消费2亿立方米,清洁能源的消费量占能源总消费量的比例达到8%左右。
六、保障措施
(一)加强领导,落实组织措施。各地要按照“各级政府负责,综合部门指导协调,各方联合行动”的方针,积极做好加油(气)站的布局规划和资源整合工作。各市州规划部门要根据本地实际,严格按照本《规划》进行网点布局建设,对违反规定的要追究有关单位责任。各有关部门要认真执行国务院《危险化学品安全管理条例》和压力容器管理的有关规定,根据各自职责加强对加油(气)站的监督、检查和管理,确保加油(气)站安全、规范运行。
(二)积极鼓励和发展清洁能源。根据国家发展燃气汽车的相关政策和技术标准,有关部门要认真研究制定系统的、可操作性强的支持燃气汽车系统工程实施的优惠政策,并建立相关激励机制。对开发、生产、销售、使用燃气汽车及相关配件的企业或部门给予一定扶持。
(三)做好市州《规划》编制工作。各市州相关部门要根据本《规划》要求,结合当地城市发展规划、道路发展及旅游景区建设等实际情况,制定本地区加油站(气)建设规划,报省发展改革委批准后实施。
(四)加强竣工验收工作。高速公路服务区和一、二类加油(气)站建成后,由省发展改革委组织竣工验收。其他加油(气)站由市州相关部门组织验收,报省发展改革委备案。未经验收或验收不合格的不能交付使用,省商务厅不予颁发《成品油零售经营批准证书》。
(五)实行消防安全一票否决制。对经限期整改未达到国家标准(GB50156—2002)的加油(气)站,要予以关闭,并充分发挥市场机制的作用,通过有序竞争实现优胜劣汰。
(六)建立监测预警机制。加强加油(气)站信息平台建设,建立加油(气)站信息资源共享与汇集系统。建立社会举报制度,完善监测和保障系统,确保加油(气)站规范、有序发展。



二○○五年二月十八日

出版物对图书商标的使用行为 研究

马宁


近年来,图书名称、杂志名称与图书商标发生冲突的案例越来越多,其中社会影响较大的有新东方学校在其编写的英语图书上使用他人注册的GRE、TOEFL文字商标而引发的纠纷 、社会科学出版社在其出版的彼得兔系列图书上使用他人注册的彼得兔文字及图形组合商标而引发的纠纷,以及新近中国政法大学出版社在其“法律人系列丛书”上使用他人注册的“法律人”文字商标而招致的诉讼纠纷。这些案件的关键之处都是在于如何界定图书商标在出版物上的专有使用权范围。也就是说,在于确定哪些情况下在出版物上使用图书商标构成侵权,哪些情况则属于正当的合理使用。截至到目前,司法实践与理论对此均缺乏深入的分析,从而导致出版社面对此类纠纷往往无所适从。本文通过分析图书商品的特征、图书上使用注册商标的方式、商标的合理使用及相关法律的适用,希望能为出版界更好地了解这类法律纠纷提供一些帮助,在知识产权保护方面变被动为主动。
一.图书商标 获得注册所需的条件
图书商标,是指能够将一图书经营者的图书或图书服务与其他图书经营者的图书或图书服务区别开来,并可为视觉所感知的标记。我国《商标法》第9条规定:“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别”。可见,图书商标不能过于描述性,如 “童话书”、“法律书”就会因不具备显著性而得到注册。而TOEFL这样本身不具有任何含义的词语具备较强的显著性,可以作为图书商标注册。
如果欲注册的商标中除含有描述商品特征的标志外,还含有其他部分,以致整个商标从整体上具有显著性特征,可以作为识别商品或服务的标志,那么这种商标也是可以得到注册的,只不过注册商标专用权人无权禁止他人正当使用其注册商标中非显著性的部分 。与那种完全臆造的标志相比,此类注册商标的显著性显然弱得多,受保护的力度也会有所下降。
二.出版物对图书商标的合理使用
我国《商标法实施条例》第四十九条规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这就是理论上所称的商标合理使用。根据该原则,如果出版物上使用注册的图书商标是为了对出版物内容、特点做描述性的使用,那么就应该算正当、合理使用。目前理论界和司法界比较一致的观点是,商标合理使用的一个重要前提是对商标的组成部分(文字或图形等)的使用并不是商标意义上的使用,即不是作为区分商品来源的符号使用,而是对商品或服务特点做叙述性或描述性的说明。从业已发生的商标侵权纠纷案来看,在出版物上使用图书商标被法院认定为合理使用的案例已有数起。比如,著名的美国ETS考试中心诉新东方侵犯著作权商标权案中,一审法院认定新东方在图书封面上使突出用TOEFL字样构成对原告商标权的侵害,但二审法院认为新东方在在“TOEFL系列教材”、“ TOEFL听力磁带”上突出使用“TOEFL”字样,是在进行描述性或叙述性的使用,其目的是为了说明和强调出版物的内容与TOEFL考试有关,是为了便于读者知道出版物的内容,而不是为了表现出版物的来源,并不会造成读者对商品来源的误认和混淆,因此不属于侵犯原告注册商标专用权的行为。
该案的最终判决对我们深入理解出版物上使用图书商标的行为性质提供了有益的参考。首先,应正确看待书名中使用图书商标的方式,进行全面而非孤立的比对。比如,该案一审法院的错误在于:没有考虑到书名的完整性及其含义,而是局限于书名中的部分文字及读音、含义,因此所进行的比对是不全面的。其次,该案也说明,对图书商标的正当使用的性质不会仅仅因为将图书商标的文字进行突出使用而改变(该案中,新东方在涉嫌图书标题中对TOEFL字样进行了突出使用)。因为有时根据美感的需要,在图书的装帧设计上会对某些字体做变形处理来强化图书给人的整体视觉印象,而图书标题的含义和作用不会因此发生改变,这其实是出版行业的惯常做法之一。可见,不能将出版物上是否对注册商标进行突出使用作为判断是否构成商标侵权的唯一标准,而应结合具体的使用情形进行全面考虑。再次,即使是显著性很强的图书商标(如TOEFL作为一个臆造性词汇,其本身不具有任何含义,因此作为商标就具有很强的区分商品来源的功能),也无法阻止其在出版物上的正当使用。对于显著性比较弱的图书商标而言,还会进一步受到在词语原先意义上使用的限制。
三.出版物上使用图书商标的方式及法律分析
目前,出版物上对图书商标的使用最易引起纠纷的有两种方式。一是在单册图书标题中使用图书商标;二是在丛书名称中使用图书商标;下面笔者选取新近发生的“法律人”图书商标侵权纠纷案为例来进行分析。
(一)案情简介
2003年4月,原告将“法律人”三个字进行了商标注册(为出版物商标),注册有效期从2003年4月28日至2013年4月27日止。2003年11月中国政法大学出版社出版了《法律人丛书——罗马私法导论》,2005年4月出版了《法律人丛书———法律人之治》。原告认为,被告未经其允许将“法律人”三个字作为丛书的名称置于书籍的显著位置,侵犯了其注册商标专用权。 涉案图书的封面如下:

(二)在单册图书标题中使用“法律人”是否构成侵权
从有关图书的封面可以看出,《法律人之治——法律职业的中国思考》一书的图书标题中使用了“法律人”文字,如何看待这种使用?笔者认为,此种使用属于对图书主题、内容的描述性使用,属于合理使用。理由如下:
从“法律人”这一商标的文字构成来看,其是由“法律”和“人”两个通用词汇组合而成。在作为商标注册之前,该词语在相关法律文献中已被大量使用过。相对文化人、经纪人、演艺人等而言,“法律人”是指从事法律工作的人,包括立法、司法、执法、法律服务等部门和行业的工作人员。广义的法律人还包括从事法学教育、法律研究以及有志从事法律职业的人(可称之为预备法律人)。也就是说,“法律人”代表的是一个职业共同体,是某一个职业圈内的人的统称。“法律人”词语本身的这一固有含义虽然被圈内人士所熟知并被大量使用,但尚不是法律类图书的通用词汇,因此可以作为图书商标进行注册,只不过它的显著性不强而已。
从涉案图书的名称来看,《法律人之治——法律职业的中国思考》中的“法律人” 是在其原先固有含义(即对法律职业共同体的称呼)层面的使用,而非作为区别商品来源的符号使用。况且,“法律人”是书名中的一个组成部分,因此不应将其单独拿出来与涉案商标比对。“法律人之治——法律职业的中国思考”是对图书主题的抽象概括和说明,根本不会导致消费者的混淆,其使用“法律人”文字属于商标的合理使用。
类似的例子还有以下几种(见图)。

(三)在丛书名称中使用“法律人”是否构成侵权
根据案情简介部分的图片,涉案丛书的名称为“法律人丛书”,但每本单册书又有自己的标题。那么,应如何看待一本书上的两个标题呢?实际上,两个标题的功能是不同的。单册图书的标题是具体、直接反映每本书的主题思想内容的,而丛书标题的作用则是反映整套丛书特点(比如丛书编写的主旨)的,其相当于一根线将各单册图书有机地连接起来,作为一个整体向读者介绍。可见,各单册图书的标题具有相对的独立性,但又与丛书的名称有着某种逻辑意义上的联系。
那么,丛书名中使用 “法律人”是否构成商标侵权呢?原告认为,“法律人丛书”置于图书标题上方的显著位置,而且醒目的存在,足以起到标记商品来源的作用,因而是商标化使用。笔者对此持不同态度。实际上,“法律人丛书”在此是作为商品的名称来使用的。 本案中,作为商标使用的应该是“法律人”,而被告出版社的 “法律人丛书”是一套针对法律人这个职业共同体编写的丛书,这可以结合丛书编写的背景和序言部分得到印证。可见,“法律人丛书”在这里不是作为商标来使用的,而是作为一个商品的名称存在的。那么,就不能依据我国《商标法》第五十二条第(一)项的规定,即“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”来判断侵权,因为该条的适用前提之一是被告使用的也是商标。
判断商品名称是否侵犯了商标专用权,法律依据应该是《商标法实施条例》第50条第(一)款,即“在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称┉使用,误导公众的”。根据这一规定,是否误导公众,是认定是否属于商标侵权的必备条件之一。
那么,本案中被告使用“法律人丛书”作为商品名称是否可能导致公众将其与原告的“法律人”商标相混淆呢?笔者认为,需要从两个方面进行考察。
首先,图书商标的显著性和知名度。所使用的图书商标,如果作为商标显著性较强,知名度较高,则一般情况下,相关公众混淆、误认的可能性较大;如果是常用词汇,则显著性较差,很难在相关公众的意识中建立起该词汇与商品来源之间独一无二的联系。如前所述,“法律人”文字本身就具有很强的固有含义,这就弱化了其作为图书商标的显著性。此外,商标权人亦没有通过大量的宣传和使用而使“法律人”与其商品来源提供者之间建立更为特定的联系。所以,“法律人”作为商标的标识功能很难得到实现,相关公众不会仅凭该词汇就将使用该商标文字的商品与商标权人联系起来。
其次,相关公众在选择此类商品或服务时的注意程度。消费者在购买图书时一般不会仅凭对某商标的印象来选择图书。由于图书的文化属性,图书消费者事先会对图书的内容做简要了解,如果符合自己的需求,才会进行购买。况且,图书上的标识是多重的,还包括出版社,作者,消费者在购买图书时同样不会忽略这些因素的识别作用。可见,图书消费者购买图书时所施加的注意力要大于对一般商品的注意力,这种因素同样会减小公众误认的可能性。
综上,本案被告将“法律人丛书”作为商品名称不会误导公众将其与原告的“法律人”注册商标混淆,因此不构成商标侵权。
四. 结论及建议
结合上面的案例分析,在判断出版物上使用他人注册商标是否构成商标侵权时,应遵循以下几个原则。
(一) 首先要明确出版物上使用他人注册商标的方式
使用方式不同,判断标准也不同。如果是作为商标使用,那么,就要判断两商标是否构成相同或近似。如果相同或近似,那么一般情况下可以推定存在混淆的可能性,从而构成商标侵权;如果是作为商品名称来使用,那么就要根据案情围绕是否会“误导公众”这个基准点来判断是否属于商标侵权。假如不会造成“误导公众”的结果,那么不管两个标志多么相似甚至相同,也不构成商标侵权;如果是对出版物内容、特点的叙述性描述,那么就属于对商标的合理使用。
(二) 在判断两个标志是否近似或者是否会造成“误导公众”的结果时,要考虑注册商标的显著性和知名度
商标的显著性越弱,知名度越低,其识别作用越差,消费者越不可能将其与商品或服务提供者联系起来。如果将一个区别特征不强的常用词汇注册为出版物商标,对该商标的保护应该严格限定在他人不得单独或突出地在相同或近似的商品上使用该商标名称的范围内。这主要是考虑到出版物年新品种有数十万种,而出版物标题往往比较短小精辟,如果对由使用频率较高的词汇构成的图书商标赋予过度的专用权保护,不仅会不合理地抑制出版业的繁荣,而且不利于营造公平竞争的市场环境。
(三) 在判断两个标志是否近似或者是否会造成“误导公众”的结果时,还应该意识到消费者选购图书(包括杂志等出版物,下同)时施加的注意力要大于对一般商品的注意力
图书的商品属性主要体现在文化性上,而一般商品的属性主要体现在使用功能上。这种属性上的差别会影响到消费者的购买习惯。一般消费者购买图书前要对书的内容、作者等进行多方面的了解,图书商标只是消费者考虑的一个因素,书的内容是否符合其需求、作者名气大小对于是否购买同样非常重要。而左右消费者购买一般商品的因素较单一,使用价值是主导因素。可见,商品属性的不同决定了消费者购买习惯的不同,而购买习惯的不同主要反映在购买时施加的注意力大小不同上。这种注意力上的区别会影响到消费者区分两个商标是否近似的能力或是否可能产生误认的可能性。
结合已发生的图书商标纠纷和前文的分析,笔者拟对出版界的商标策略提出以下建议,仅供参考。
1、 重视对注册商标的选定。选取显著性较强的商标有助于维护商标权的稳定性,可以减少潜在侵权人的合理使用抗辩。如果选取有固有含义的词作为商标,就可能受到在词语固有含义层面上的抗辩。文字图形组合商标往往比单一的文字商标更具显著性,因此,可以选取组合商标来克服文字商标具有固有含义的缺点。
2、 重视对注册商标的宣传和使用。自身显著性再强的商标,如果不投入商业使用,不在公众中建立一定的影响,也会影响到其作为商标应有的功能——即区分商品或服务来源的功能。反之,如果自身显著性较弱的商标,可以通过后续的宣传和使用来增强其显著性,强化其在公众心目中与商品或服务来源之间的特定关系。可以根据《商标法实施条例》的规定,在图书商标右上角或右下角标注注册标记:®。这样可以向他人清楚地表明自己是商标权人,在今后可能的诉讼中作为证明他人在主观存在故意的证据之一。
3、 积极寻求反不正当竞争法的保护。有的时候,虽然存在他人搭自己图书商标便车的现象,但可能尚不构成商标侵权(显著性较弱的图书商标尤为如此)。这时可以利用反不正当竞争法中的“诚实信用”原则 来维护自己的权利。此外,对于某些生命周期较长的系列图书,还可以在建立一定的声誉后,寻求认定为“知名商品”,这样还可以获得反不正当竞争法第五条对知名商品的特殊保护 。
目前,图书商标的注册历史还不长,有关司法判决也很有限,如何有效利用图书商标来规范、保护出版物,同时又不过分损害社会公共利益,维护文化市场百花齐放、百花争鸣,是一个需要司法实务和理论界共同深入探讨的话题。

(作者单位:上海电视大学)
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