商标筹划/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 17:40:30   浏览:9724   来源:法律资料网
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商标筹划

注册商标的重要性,已经不需要阐述了,大部分企业都会申请一两个商标使用。经过检索本人发现现在已经有不少的企业在多个类别申请了多达几百个商标,还有的企业跃跃欲试想要申请驰名商标。以本人和企业打交道的经验,企业对商标如何申请、如何使用管理,如何维护商标的价值,却并不为了解,本文将帮助企业对商标申请、使用、管理进行筹划。

商标申请筹划

如何申请,似乎不是个问题,想好一个好听的名字,委托知识产权公司或直接到国家商标局递交申请材料,然后等商标证就是了,现实并没有这么简单。我的客户常常为了申请一个商标发动全公司的员工一起想,不厌其烦地一批一批将这些名字让我查询,却没有一个能够注册。我国现在每年要申请上百万个商标,好听的、吉祥的名词不是早叫别人给注册了,就是因为构成近似而不能获得注册。商标申请也需要筹划。

一、商标分层次注册

一个企业可以同时拥有无数个商标,作为大型生产型企业也应该根据产品层次和产品种类适当储备一些商标。在公司拥有的众多商标中,应该有主次之分,主商标一般应当圈定一个,其他的商标为次级商标,还可以有一些为适应市场而短期使用的商标。

1、主商标的申请

主商标最好与商号保持一致。我们可以看到很多大型企业的商号(企业名称)和主商标是一致的,例如海尔集团的商标是“海尔”,红豆集团使用“红豆”商标,这是有道理的,当商号和商标为同一个时,因为“同一视觉识别” 将更容易推广,同时还可以防止另一个问题,当一个商标驰名以后,各种傍名牌、搭便车的行为将侵害著名商标,并可能造成其淡化,其中一种方式是将著名商标注册为公司的商号。因为我国商标和商号是两种注册体制,很容易钻这个空子,例如油漆有一个著名品牌“立邦”,各地叫立邦的公司很多,让人误认为该公司是“立邦”在当地成立的公司,如果将商号和主商标名称一致,可以有效防止这种侵权行为。

主商标应当要突出显著性。我国《商标法》第九条规定:“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别……”,TRIPS协议第十五条第1款规定:“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别的标记组合,均应能够构成商标。”显著性是指构成商标的文字、图形或其组合从总体上具有明显的特色,即能够起到区别作用的特性。

按商标理论商标与商品或服务越没有任何的联系,便越具有显著性,没有意义的臆造的商标最有显著性,这是为什么?这个问题比较复杂,本人在《驰名商标的前生今缘》中有详细阐述。既然臆造商标显著性最强,那么如何臆造呢?海阔天空、胡编乱造其实也并不是件容易的事情。其实只是撇开产品或服务的联系,可以寻找其他有关的联系就可以。提供一种思路,可以将比较吉祥、好听的词汇的外文单词,音译成没有意义的中文,这个中文是臆造的词,应该是没有现实意义的,现实社会和词典中没有的词汇。

二、次级商标的申请

商标体现了企业对自己的商品乃至企业自身的一种观念或人文追求,甚至信仰,虽然法学家们多不提倡缺乏显著性的商标,但缺乏显著性商标也有其利,就看怎么利用。它的出现是不可避免的,也是不可缺少的,关键是如何更好地进行保护。

国人还是非常喜欢用叙述性商标,直接叙述商品或服务的产地、名称、特点、质量、数量等的标记。例如用“立白”作为洗涤用品的商标,直接表达了产品的功效,这种商标在我国比比皆是,想商标名字都是千方百计去表达产品的特性。商标具有广告信息载体作用,厂商都期望尽量利用商标巧妙地向消费者传递信息。因此,企业选择商标时总是有一些打“擦边球”的标记,希望能够通过商标暗示出商品的一定特点、用途等,不但能起到标识商品的作用,而且具有一定的暗示性,使得消费者印象深刻,增强了商品或服务的吸引力。这样的商标可以作为次一级的商标来使用。

三、时髦商标

世界的变化日新月异,人们的意识也在进行着改变,而一些新式的具叙述性的缺乏显著性商标往往因其奇特的方式而易被识记,象“鲜橙多”等。而“神五”、“神六”、台风“麦娜”、“超级女声”等一些时髦、新奇在民众中认知程度很高的名字纷纷被抢注为商标,这些缺乏显著性的名词被注册为商标,但是迎合民众的从众、猎奇的心态,使新的产品搭乘这些名词能迅速打开市场,也未尝不是好方法。这些缺乏显著性叙述性的词汇、高认知名词都可以申请为商标,但是只能短期使用,由于先天的不足,最为长期的商标将导致其他一些问题出现。

使用管理筹划

注册商标是为了用的,但是怎么用,在我国却并没有受到足够的重视,关于注册商标如何使用本人在《注册商标的使用策略》一文有过阐述,这里不多言。还是只说商标的管理。

有人会惊讶商标还需要管理?不过是保管商标证书,十年去商标局续展一次。商标使用管理不是这样的简单,而是有大学问的。商标权人在对其新产品商标的培植中,只注重其驰名度的不断提高,而忽视对商标显著性的保护,最终可能为其商标带来致命的后果。提高商标权人对其商标显著性的维护意识,已体现出迫切性。商标的显著性丧失常常与商标权利人本身的不当行为有关,如权利人对其著名商标的疏于管理,对商标的不当利用,都可能导致退化。如何维护商标的价值,这是一个企业必须认真思考的问题。商标可能因为这些原因降低价值:

一、商标出名容易被傍名牌
借助著名商标在公众心目中的良好形象,想方设法傍名牌,或用相近的商标,或将著名商标当成公司的商号,或将著名商标用在非竞争性的商品上,傍名牌的行为给消费者造成严重的误导,削弱或降低了该著名商标所具有的信誉,对著名商标将构成严重的损害。

上海的“培罗蒙”就是个教训,“培罗蒙”是上海成名很早的服装品牌,当“罗蒙”、“培罗成”等来“傍名牌”时,“培罗蒙”只是一笑而过,没有采取任何的措施,现在“罗蒙”傍成了驰名商标,尽管“培罗蒙”也是驰名商标,但是上海以外的人们反而认为“培罗蒙”是傍“罗蒙”,“罗蒙”的名气反而要比“培罗蒙”大了。

二、被当成通用产品名称
艾格福(天津)有限公司为“敌杀死”商标合法使用人,而四川省富顺县生物化工厂擅自印制“敌杀死”标签,生产,艾格福(天津)有限公司起诉,要求四川省富顺县生物化工厂停止侵权、赔偿损失。而被告四川省富顺县生物化工厂则称农业部《新编农药手册》中溴氧菊脂为中文通用名,其他名称为敌杀死。被告进而声称,因原告自身疏于管理的行为,“敌杀死”已实际成为了农药的通用名称,淡化了其显著性,故被告以产品名称方式使用,不构成对注册商标的侵害。

当某一类商品没有统一的通用名称或通用名称不为普通消费者所熟知时,一个新商品的商标或此类商品中的驰名度极高的商标可能会被用来直接指代此类商品,逐渐成为作为商品的通用名称,一旦发生,商标将彻底丧失其识别性,不再具有区分功能,权利人所付出巨大财力和智慧创造出的商标价值将不复存在,对权利人而言,这无疑是一场灾难。

这里仅仅列举几种情况,告知大家对著名商标如果疏于管理,或者管理不当将造成著名商标毁灭,具体的管理绝不象普通的知识产权公司宣传的那样,帮助监测有无侵权就可以了,需要更加专业的知识何技能,需要很好的筹划才行。

作者:王瑜,知识产权公司首席律师,中国知识产权研究会高级会员。
电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net。
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佳木斯市清运冰雪(暂行)规定

黑龙江省佳木斯市人民政府


佳木斯市人民政府令(第 1 号)


  《佳木斯市清运冰雪(暂行)规定》业经2004年12月24日佳木斯市人民政府第二十三次常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。
        
       代市长:李海涛
二○○四年十二月二十四日

佳木斯市清运冰雪(暂行)规定

  第一条 为确保我市清运冰雪工作的顺利实施,创造整洁优美的市容环境和顺畅的交通秩序,保障广大市民正常生产、生活,根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》、《黑龙江省实施<城市市容和环境卫生管理条例>办法》、《黑龙江省爱国卫生条例》等有关规定,按照“人民城市人民建、人民城市人民管”的方针,结合我市实际制定本(暂行)规定。
  第二条 凡在本市城区内的单位、业户和住户,都有清运冰雪的义务。
  第三条 清运冰雪工作实行属地管理与专业化管理相结合。以区为主、各区政府负责辖区内的清运冰雪实施工作。市城市管理行政执法局负责全市清运冰雪的组织协调、检查考核工作,同时与市交通局分别承担市政府交办路段的清运冰雪任务。各责任单位负责人为清运冰雪工作的第一责任人,其主管部门负有检查督促责任。
  第四条 各区政府应本着公平公正合理的原则,确定驻区责任单位的清运冰雪任务。全市所有单位、业户和住户都要以雪为令,随下随清,小雪当日清运完;中雪以上3日内清完,5日内清运完。
  第五条 制定清运冰雪紧急预案,必要时可停产停业(特殊行业除外)清运冰雪,公安交通管理部门可限时分段封路,集中力量清运冰雪。
  第六条 对未按时限和标准完成清运冰雪任务的单位、业户和住户,由各区政府按市物价局批准的市区有偿代清代运冰雪收费标准(1.5元/平方米)组织有偿清运。代清运冰雪费用必须专户存储,专款专用。
   第七条 清运冰雪不准损坏路面及公共设施,不准毁坏树木。融雪剂的管理与使用要实行统一采购、统一要求、统一管理、统一撒布。未经市清运冰雪指挥部批准,任何单位和个人不得在城市道路、广场等处擅自使用融雪剂和盐类。
  第八条 全市清运冰雪工作必须达到以下标准:路见本色,人行道上无冰雪;街路隔离带下无死角;绿带内不准堆放冰雪;无垃圾、冰雪混堆。
  各责任单位必须将清运的冰雪倾卸到松花江、王三五河、音达木河、英格吐河内的指定地点,严禁冰雪和垃圾混装,严禁装运过程中冰雪在街路上散落。
  第九条 责任追究。
  (一)将清运冰雪工作纳入全市工作目标管理,作为对各区、各战线、各单位工作目标责任制考核内容,对未完成清运冰雪任务的,视为未完成全年工作目标。
  (二)对不及时组织清运或清运冰雪不达标甚至顶着不办的单位进行通报批评,新闻媒体曝光,并实行“五不准”。即:不准评为先进单位;不准评为目标管理考核一类单位;不准发放年终奖金;不准领导干部评为先进个人;不准晋升文明单位。是文明单位的,由市文明办按照文明单位命名权限或建议撤销该单位现有最高文明单位称号;不是文明单位的,当年不能参加文明单位评比。对单位主要负责人及相关责任人,按照干部管理权限严肃处理。
  (三)按清运冰雪责任状不能按时完成任务的,属于财政拨款的单位,由各区政府和市城管执法局提供名单,经主管副市长签字,按照单位隶属级次,由同级财政部门负责按有偿清运标准从该单位办公经费中扣减。对企业和其它经营单位不能按时完成任务的,取消市政府对其给予的优惠政策支持。
  第十条 违反本规定有下列情形之一的,由市城市管理行政执法局和各区爱卫办依照国务院《城市市容和环境卫生管理条例》、《黑龙江省实施<城市市容和环境卫生管理条例>办法》和《黑龙江省爱国卫生条例》予以处罚。
  (一)对未按时限和标准完成清运冰雪任务的责任单位处以500—2000元罚款,对责任人处以200元至500元罚款,并责令其按规定完成清运冰雪任务;对住户处以每平方米5-10元罚款。
  (二)对冰雪和垃圾混运、乱卸的,发现一次个人处以20元罚款,单位处以500-1000元罚款。
  (三)清运冰雪在街路上散落的,处以每车40-200元罚款。
  (四)擅自使用融雪剂与盐类,对风景树木、街道绿化树木、绿地等造成损害的依法予以赔偿。对情节严重的直接责任人,处以500元以下罚款。
  (五)对妨碍清运冰雪工作,殴打、谩骂行政执法人员的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚。
  第十一条 本(暂行)规定由市城市管理行政执法局负责解释,自发布之日起施行。佳政令〔2002〕第10号《佳木斯市清运冰雪(暂行)规定》、佳政办发〔2003〕65号《佳木斯市清运冰雪(暂行)规定补充规定》和佳政办发〔2004〕85号《佳木斯市清运冰雪(暂行)规定补充规定》同时废止。


人身危险性的特征和现实表征

李宇先


人身危险性研究之一

【《人民法院报》编者按】人身危险性理论的研究,不仅可从犯罪学的角度为预防犯罪以及刑事立法提供指导,更可从刑罚学的角度为量刑提供指导。其涉及面较广,也很复杂,本版将连续3期刊登与刑事实践较为密切相关的研讨文章,以期对刑事审判有所裨益。


所谓人身危险性,一般是指行为人实施犯罪的可能性和再次犯罪可能性。因此?人身危险性的特征主要有以下特征:1.再犯可能性是人身危险性的内容,初犯可能性是对人身危险性概念的补充和完善,两者都能体现人身危险性理论的存在价值。2.人身危险性是一种现实可能性。首先,人身危险性属于未然的领域,是犯罪的可能性,而非现实性。其次,人身危险性不是一种抽象可能性,而是现实可能性。这种现实可能性并非凭空想像,而是有其现实基础,是对行为人的个人情况和其他因素经过判断、分析而得出的结论。虽然人身危险性具有随机性和难预测性,从而使得人身危险性难以准确预测。但是,难以预测并不等于不能预测。人身危险性也同其他事物一样,是一种客观存在,有其产生、发展、变化的规律。只要我们对行为人的个人情况予以客观、全面、科学的考察,细致、认真、仔细地分析,对其将来的犯罪可能性有无、大小,是可作出基本准确的评价的。3.从潜在主体上讲,人身危险性存在于有前科和虽然无前科但是具有犯罪倾向的人。不仅包括已经实施过犯罪的人,而且包括无刑事责任能力人、限制刑事责任人以及没有实施过犯罪行为的人。无刑事责任能力、限制刑事责任能力与没有实施犯罪行为人的人身危险性是有区别的。无刑事责任能力人、限制刑事责任能力人可能实施了一定的行为,且这种行为具有相当的社会危害性,由于其未达到负刑事责任的年龄或者不具有完全辨认和控制自己行为的能力,不符犯罪构成的主体要件而不负责刑事责任。但是其实施了严重社会危害性的行为是客观存在的。而没有实施犯罪行为的人,是以没有实施严重危害社会的行为为前提的。4.从存在的根据上讲,人身危险性以行为人的特定人格为基础。在人格形成中,由于人具有相对的自由意志,因而自身会对其进行刑法意义上的主观评价。人格形成后,会表现为对现实稳定的态度和与之相适应的习惯化的行为模式,在特定的环境下会实施特定的行为。人身危险性正是建立在行为人犯罪倾向人格基础上。行为人反社会人格对人身危险性的形成和存在起着决定性的作用,而且两者的大小成正比关系,人格中反社会倾向越大,人身危险性就越大,反之,则越小。5.从表现形式上讲,人身危险性是对犯罪倾向性人格的否定性刑法评价。犯罪倾向性人格为人身危险性的刑法评价奠定了基础。犯罪倾向性人格有危害社会的可能性,当然会受到社会的批判、谴责和禁止。对人身危险给予刑法上的否定性评价,实质上是通过社会环境影响自由意志的过程,也就是削弱甚至是消灭犯罪倾向人格的过程。当然,对行为人采取强制手段(刑罚)进行教育改造,强制行为人改变犯罪倾向性的人格,必须建立在人身危险性现实化了的已然之罪上,未然之犯罪可能是不应受刑罚惩罚的。6.从发展过程来看,人身危险性具有稳定性、连续性和可变性。人身危险性一经形成,一般会长期存在,这是人格具有稳定性的原因。另一方面,人身危险性又具有可变性。犯罪倾向性人格形成原因是复杂的、多方面的,有主观的、有客观的、有内在的、也有外部的。这些因素的削弱、消失或者增强,都会在一定程度上影响人的相对自由意志,继而使人身危险性发生一定的改变。一般说来,人身危险性的改变会出现三种情形:一是加强,如累犯、惯犯;二是减弱;三是消灭。

在我国刑事法律中,多处出现了社会危险性的概念?这种“社会危险性”是指行为人危害社会的可能性,“不致再危害社会”是指行为人不再有危害社会的可能性。从这种意义上讲,社会危险性与人身危险性属同一范畴,只是两者的侧重点不同而已。人身危险性侧重于行为人,即危害社会的主体,社会危险性侧重于危害的对象,即社会。由于人身危险性作为一种犯罪倾向,犯罪可能,构成了对社会的威胁,因此亦称之为“社会危险性”。此外,在我国,主观恶性被认为是一种道德谴责,是犯罪人通过犯罪所表现出来的蔑视社会的思想意识,因而应受国家的非难和谴责。主观恶性从其内部结构而言是心理事实与社会规范的统一,是犯罪人主观上所具有的某种属性,这种属性是建立在犯罪人的主观心理状态之上,犯罪心理即罪过形式是判断主观恶性的关键性因素。主观恶性与人身危险性有着质的不同,不可混为一谈。人身危险性不但包括已经实施过犯罪的人,还包括无刑事能力人、限制刑事责任的人和没有实施过犯罪的行为的人。同时?人身危险性属未然之罪的范畴,立足犯罪人的过去而对将来作出预测。而主观恶性的重心在于评定过去,具有实然性而不针对未来。再者?人身危险性是一种初犯可能和再犯倾向,其评定依据除行为外,还包括个人情况、犯罪后的表现等。主观恶性是对犯罪人犯罪行为所表现出来的内在恶劣品质的一种谴责,以犯罪人的主观方面为主要评定依据。最后?人身危险性是认定刑事责任大小和刑罚轻重的根据。而主观恶性是犯罪论的范畴,是犯罪构成的主观因素。通常所说的犯罪构成的主客观统一,也可以说是社会危害性和主观恶性的统一。但是也要看到,人身危险性与主观恶性又有着密切的联系,主观恶性虽然外化为已然之犯罪行为,然而它在一定程度上也能说明人身危险性的大小。人身危险性与主观恶性存在正比关系,行为人的人身危险性大的,其主观恶性也大,行为人的人身危险性小的,其主观恶性相对也小。

在日常生活中,人们常常会听到有人说“这个人有犯罪倾向”。这个“有犯罪倾向”就是一个经过分析判断后得出的结论,而这个结论则是建立在“这个人”外在表现的现实表征的基础之上的。人身危险性的现实表征就是预示、表现、反映、决定和影响行为人人身危险性有无及其程度的各种既存的主客观事实情况,是人们判断人身危险性状况的表层征象。人身危险性的表征虽然是由一系列因素组合而成,但是这些因素是反映人身危险性的有无、大小,是人身危险性的外部表现形式。

笔者认为,作为人身危险性表征的个人情况与通常所说的个人情况不尽完全相同,从外延上讲,通常所说的个人情况比人身危险性的表征要宽泛,有些情况是行为人的个人情况,但是不是反映人身危险性的内容,当然也就不能看作是人身危险性的表征。作为人身危险性表征的个人情况以表现、反映人身危险性为基础。不能表现或反映人身危险性有无、大小的个人情况,不属人身危险性表征范畴。这并不是说直接反映行为人反社会倾向的个人情况才能是人身危险性的表征。一些中性特性的个人情况本身并不具有“反社会”性,但是与行为个体结合后间接体现反社会倾向的,理应包含在内。比如一个人的姓名,其本身只是一个人的代号,但是如果放在家族矛盾冲突中,姓名就体现出一种倾向性。这也同时说明,人身危险性的表征是一个动态的概念,具体在每个人中所包含的内容并不完全一致。因此,从犯罪形成过程的角度来认识人身危险性的表征,更显得逻辑性较强,条理较清楚。主要有以下四方面:1.平时情况。个人基本情况指行为人准备或者预备实施犯罪之前的个人基本特征。可分为三方面内容:一是生理状况,包括性别、年龄、身体状况、生理特征等。二是心理和思想情况,包括性格特征、爱好习惯、人格气质、文化知识、道德观念、政治思想等。三是社会关系情况,包括婚姻家庭、亲戚朋友、职业经历、经济状况和社会环境等。2.犯前情况。这里主要指导行为人准备实施犯罪到开始实施犯罪这一段时间的情况。包括犯罪动机、犯罪目的、犯罪起因以及犯罪的罪过形式等。犯罪前表现出的内心世界和心理活动直接体现人身危险性,对人身危险性的大小具有重要作用。3.犯中情况。犯中情况指的是行为人犯罪过程中的表现,也是人身危险性的重要表征之一。犯中情况主要包括犯罪行为,犯罪性质,犯罪的手段、方式、时间、地点、对象,犯罪的中止、未遂、既遂,犯罪后果等等。犯中情况同样很大程度地反映行为的人身危险性的大小。4.犯后情况。犯后情况指的是行为人犯罪后的表现。包括认罪悔罪态度。行为人对所犯罪行为的性质及其后果有一定认识,并对其行为给国家、集体或者他人造成的损害后果有痛苦感,其人身危险性相对较小。有的犯罪后不仅没有悔恨之意,相反以此为荣,其人身危险相对较大。更有甚者,隐匿罪行、杀人灭口、畏罪潜逃、抗拒逮捕、嫁祸于人等,这种人的人身危险性比较而言更大。